HC 691015 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em favor de VICTOR DUMAS NEVES, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n. 1500630-04.2018.8.26.0599. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, como incurso nos artigos 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, por quatro vezes, c.c. 70, caput, c.c. 180, caput, c.c. 69 do Código Penal, ao cumprimento de 12 (doze) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 38 (trinta e oito) dias-multa (fls. 452-463). Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, em v. acórdão assim ementado: "ROUBOS MAJORADOS Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Confissões judiciais corroboradas pelas declarações das vítimas e depoimentos dos policiais, tudo em harmonia com o conjunto probatório Crimes praticados em concurso de agentes e com o emprego de arma de fogo Cinco patrimônios atingidos. Concurso formal de infrações Condenação mantida. RECEPTAÇÃO DOLOSA Depoimentos dos agentes públicos em consonância com as demais provas. Negativa dos réus isoladas. Prova segura de que os apelantes tinham conhecimento da origem ilícita do bem receptado Condenações reafirmadas. PENAS E REGIME DE CUMPRIMENTO Bases de Victor acima dos patamares (1/6). Mau antecedente Confissão espontânea (quanto ao roubo) e menoridade relativa de Peterson. Atenuantes inócuas para Peterson. Multirreincidência de Victor. Roubo majorado. Compensação parcial com a confissão espontânea. Elevação em 1/6. Receptação (1/4) Duas majorantes. Aumento único na fração de 2/3. Manutenção. Ausência de impugnação ministerial (vedada a "reformatio in pejus") Concurso formal de infrações. Cinco patrimônios atingidos (1/4). Concordância do Ministério Público Cúmulo material entre os roubos majorados e a receptação Regime inicial fechado Detração penal já aplicada na sentença, sem reflexo no regime prisional Recurso de Victor desprovido. Apelo de Peterson acolhido em parte para reconhecer a atenuante da menoridade relativa, sem reflexo no "quantum" final das sanções" (fl. 22). Dai o presente writ, onde o impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na exasperação indevida da pena-base e negativa de compensação integral entre a circunstância atenuante da confissão espontânea e a reincidência no crime de roubo. Requer, assim, a concessão da ordem para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, bem como incidência da atenuante da confissão e sua compensação com a reincidência. Não houve pedido liminar. Informações prestadas às fls. 582-583. O Ministério Público Federal, às fls. 674-676, manifestou-se pela não concessão da ordem, em parecer assim ementado: "Habeas corpus. Roubo majorado e receptação. Condenação. Dosimetria da pena. Pena-base. Antecedentes. Segunda fase. Multirreincidência em crimes patrimoniais. Fundamentação idônea. Inexistência de flagrante ilegalidade. Parecer pela não concessão da ordem" (fl. 674). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Para melhor delimitar a controvérsia, destaco os seguintes excertos do v. acórdão impugnado no que interessa à espécie: Passa-se à dosimetria das penas. As bases de Victor para ambos os crimes ficaram adequadamente assentadas 1/6 (um sexto) acima dos patamares com fundamento no mau antecedente (cf. certidão de fls. 94/98 processo nº 0001441-36.2015.8.26.0084, trânsito em julgado em 15.10.2015), obtendo-se 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa (roubos majorados); e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa (receptação). Para Peterson, as sanções iniciais ficaram estabelecidas nos pisos de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa (roubos majorados); e 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa (receptação). Na segunda etapa, comprovada a multirreincidência de Victor em crimes patrimoniais (cf. certidões de fls. 79/86 e 94/98 processos nºs 0000517-88.2015.8.26.0548, trânsito em julgado em 07.08.2015; e 0012299-85.2014.8.26.0536, trânsito em julgado em 02.02.2016), as sanções do roubo majorado sofreram acréscimo na fração de 1/6 (um sexto) isto é, 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, pois o d. Magistrado a quo compensou uma delas com a atenuante da confissão espontânea. Para o crime de receptação, ausente atenuantes, as reprimendas foram corretamente elevadas em 1/4 (um quarto), alcançando 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa. As penas de Peterson permanecem inalteradas nessa etapa, a despeito da confissão espontânea (quanto ao roubo) e da menoridade relativa ora reconhecida (data de nascimento: 06.09.1999 fl. 19), porquanto vedada a redução aquém dos mínimos (Súmula nº 231 do STJ)" (fl.. 32, grifei). Na hipótese, nota-se nos trechos acima transcritos que o aumento da pena-base encontra-se devidamente justificado na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (diversas anotações criminais configuradoras de maus antecedentes), valorada negativamente com base em elementos concreto. O Pretório Excelso entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se "ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades " (HC n. 128.446/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015). Na mesma linha, tem sido assente nesta Corte o entendimento de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por este Tribunal Superior, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. Ademais, a jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a existência de duas condenações transitadas em julgado, que não restou sopesada na segunda etapa do procedimento dosimétrico, não se vislumbra, no ponto, flagrante ilegalidade. Quanto ao tema, trago à colação os recentes julgados desta Turma: "HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente. 2. Todavia, o alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. FURTO QUALIFICADO (ARTIGO 155, § 4º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA ETAPAS DA DOSIMETRIA QUANDO SE TRATAM DE PROCESSOS DISTINTOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou-se no sentido de que não há óbice em se considerar, na primeira fase da dosimetria, anotações diversas daquelas sopesadas como reincidência, razão pela qual é descabida a alegação de ocorrência de bis in idem, ou mesmo de ofensa ao enunciado sumular 241 deste Sodalício, uma vez que os fatos utilizados para a exasperação de pena-base não são os mesmos que autorizaram a majoração na etapa seguinte. .. ." (HC 388.575/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017, grifou-se). "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ART. 344 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES, PRESENÇA DE TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS DISTINTAS. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. 2. Considerando a existência de três condenações transitadas em julgado não valoradas na segunda etapa da dosimetria a título de reincidência, não se vislumbra ilegalidade na exasperação da pena-base pelos maus antecedentes da ré. 3. Ocorre que o aumento determinado pela instância ordinária a título de maus antecedentes, ainda que levado em consideração tratar-se de três condenações, mostra-se desproporcional. Note-se que, muito embora a lei não estabeleça o patamar mínimo e o máximo para incidência de cada circunstância judicial, sedimentou-se nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que o acréscimo superior a 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável deve ser devidamente justificado. 4. Assim, havendo três condenações para caracterização dos maus antecedentes, está autorizada a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo, mostrando-se adequado e suficiente para reprovação e prevenção do delito o acréscimo em 1/2 (metade) na pena-base pelo reconhecimento dos maus antecedentes (três condenações transitadas). 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1116974/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 1º/9/2017, grifou-se). Ademais, "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 8/10/2013, DJe de 16/10/2013). Lado outro, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Nesse passo, o concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. A fim de corroborar o referido entendimento, os seguintes julgados: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO SIMPLES. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PACIENTE MULTIREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação. 3. No caso, a confissão do paciente, mesmo que parcial, somada às outras provas constantes dos autos, foi determinante para o reconhecimento da autoria e consequente condenação. 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C c/c 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 5. Na espécie, trata-se de réu multirreincidente, razão pela qual admite-se a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e redimensionar a pena do paciente." (HC 334.889/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 11/11/2015, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. I - O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito do apelo extremo. (Súmula 7/STJ). II - Inaplicável ao crime de roubo a causa supralegal de exclusão da ilicitude por tratar-se de delito que ofende o patrimônio e a integridade física da vítima, evidenciando maior grau de ofensividade, periculosidade e reprovabilidade da conduta, aptas a afastar a bagatela. III - Conforme o entendimento consolidado pela Terceira Seção desta eg. Corte, muito embora se reconheça a compensação da confissão espontânea com a reincidência, em se tratando de réu multirreincidente, a compensação integral implicaria ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, mormente porque a multirreincidência exige maior reprovação, devendo, pois, prevalecer sobre a atenuante. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 585.654/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016). "PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I E II, E ART. 70, CÓDIGO PENAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CONHECIMENTO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. Esta Corte pacificou o entendimento no sentido de serem igualmente preponderantes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Todavia, não é viável a compensação integral das mencionadas agravante e atenuante, quando se tratar de reincidência específica. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido." (HC 332.211/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 19/02/2016). No caso, percebe-se se tratar de réu multirreincidente e, nos moldes do reconhecido na sentença, as sanções do roubo majorado sofreram aumento de 1/6, sendo compensado uma delas com a atenuante da confissão espontânea, não sendo, portanto, possível a compensação integral postulada pela impetrante. Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. e I.