HC 565121 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de JHONATAN ERNESTO BELEZA DE OLIVEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido nos autos da Apelação Criminal n.0021582-13.2017.8.26.0050. Consta dos autos que o Paciente foi condenado em primeiro grau de jurisdição como incurso no art.157, § 2.º, inciso II do Código Penal, às penas de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa (fls. 25-26). Em segunda instância, a Corte Local negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao apelo ministerial "para CONDENAR Guilherme Augusto de Souza e Jhonatan Ernesto Beleza de Oliveira também como incursos no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao cumprimento de, respectivamente, 01 (um) ano de reclusão e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, observado o concurso material com o delito tipificado no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal" (fl. 27). Nestewrit,a Defesa alega, em síntese: a)a fundamentação inidônea empregadapara exasperar a pena-base do Paciente quanto ao delito de roubo; e b) que deve ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para agravante da reincidência, ainda que específica, quanto ao delito de roubo. Requer o redimensionamento das penas. Não foi formulado pedido liminar. As informações foram prestadas (fls. 53-82). O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, para que seja reduzida a pena-base, desconsiderando-se a circunstância de o crime de roubo ter sido cometido durante o dia e em via pública(fls. 84-85). É o relatório. Decido. Inicialmente, cumpre registrar que, excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático probatória. Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. No caso, o Juiz de piso, ao realizar a dosimetria do paciente quanto ao crime de roubo, assim consignou,in verbis:(fls. 23-25, sem grifos no original) " .. Passo, então, à fixação das penas. Na primeira fase da fixação da reprimenda do roubo, em atenção ao disposto no artigo 59, do Código Penal, deve a sanção-base dos réus ser fixada acima do mínimo legal, diante das circunstâncias concretas do crime em testilha, que envolveu o emprego de simulacro de arma na subtração, conforme relatado pela vítima. Com efeito, por se tratar de mero simulacro, não pode ser reconhecida a causa de aumento de pena, porém, sua utilização na subtração, conforme declarado pela vítima e diante de sua apreensão (fls. 18/19), deve ser considerada como circunstância judicial desfavorável, eis que, mesmo se tratando de mero simulacro, impôs maior temor ao ofendido, inviabilizando, outrossim, qualquer possibilidade de reação. Em relação ao acusado Jhonatan, deve sua pena-base ser elevada também em atenção à conduta social desfavorável e à personalidade voltada para a prática de delitos, tendo ele perpetrado o delito em tela quando ainda estava em cumprimento de benefício em razão de condenação anterior, em livramento condicional, o que demonstraseu total desprezo e desrespeito para com as determinações emanadas do Poder Judiciário, descumprindo as condições que lhe foram impostas quando da concessão do benefício. Assim, e considerando ainda que o crime foi perpetrado em plena luz do dia e em via pública de intensa movimentação, mostra-se de rigor a exasperação da pena-base do acusado Jhonathan em 1/4 (um quarto), perfazendo a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 12 (doze) dias-multa, arbitrados no valor unitário mínimo legal, e do réu Guilherme em 1/6 (um sexto), perfazendo reprimenda de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, também arbitrados no valor unitário mínimo legal, à míngua de maiores informações sobre a capacidade econômica dos réus. Na segunda fase do cálculo, quanto ao acusado Jhonatan, presente está a agravante da reincidência, conforme FA de fls. 166/170 e certidão de objeto e pé de fls.271, ostentando ele condenação definitiva anterior por igual delito de roubo, tratando-se, pois, de reincidente específico, razão pela qual elevo suas penas em 1/5 (um quinto), resultando sanção de 06 (seis) anos de reclusão, mais pagamento de 14 (catorze) dias-multa. Ainda na segunda fase, em relação ao acusado Guilherme, não há atenuantes ou agravantes a serem reconhecidos, ficando mantida a pena no patamar supramencionado. Por fim, na terceira fase do cálculo, aumento a sanção dos acusados em 1/3 (um terço), em virtude da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, conforme alhures fundamentado, resultando reprimenda total, para o acusado Jhonatan, de 08 (oito) anos de reclusão, mais pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, arbitrados no valor unitário mínimo legal, e, para o acusado Guilherme, de 06 (seis)anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais pagamento de 14 (catorze) dias-multa, arbitrados no valor unitário mínimo legal. Em razão da quantidade de pena imposta e considerando ainda que foi o crime cometido mediante grave ameaça, inviável a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, conforme regra constante do artigo 44, do Estatuto Repressor. O mesmo se aplica ao sursis, diante da quantidade de pena imposta aos acusados (artigo 77, do Código Penal). Embora seja Guilherme primário, deverá ele, assim como Jhonatan, reincidente específico, iniciar o cumprimento da sanção em regime fechado, considerando as circunstâncias concretas do delito em testilha, perpetrado com a utilização de simulacro de arma, o que demonstra ousadia e periculosidade dos agentes, que praticaram crime cada vez mais desassossegador da sociedade, não tendo as circunstâncias judiciais, outrossim, sido consideradas favoráveis quando da fixação da pena-base, observando-se, dessa forma, o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal. Em que pese a gravidade do delito perpetrado, poderão os acusados apelarem liberdade, eis que respondem ao processo em liberdade por decisão proferida por este Juízo em 09 de agosto de 2017 (fls. 330/333), sendo que compareceram a todos os atos processuais." A Corte Local, no julgamento do recurso de apelação, confirmou a dosimetria do crime de roubo em decisão assim fundamentada (fls. 38-40, sem grifos no original): " .. Segue-se com a dosimetria penal. Com relação ao roubo, as penas-bases de Jhonatan e Guilherme viram-se exasperadas, respectivamente, em 1/4 e 1/6 acima do mínimo legal, considerando-se o desfavorecimento das circunstâncias judiciais. E, diante da fundamentação idônea adotada pela sentenciante, não é caso de redução das basilares. Com efeito, o crime foi cometido à luz dodia, em plena via pública de intensa movimentação, e com emprego de simulacro de arma de fogo, o que, ao retirar qualquer possibilidade de reação e impingir maior temor à vítima, inegavelmente, acentua a reprovabilidade das condutas. E, no tocante a Jhonatan, há ainda a circunstância de ter praticado o delito quando ainda em cumprimento de benefício executório (livramento condicional), revelando índole colidente com o convívio em sociedade, peculiaridade que não deve ser ignorada na fixação da basilar como forma de se impor a adequada reprovação ao delito. Na etapa intermediária, incensurável a elevação da reprimenda de Jhonatan em 1/5, à vista da reincidência (fls. 271), tratando-se de condenação criminal pelo mesmo crime, sendo, portanto, evidente a necessidade de uma resposta estatal mais efetiva, já que o caráter pedagógico da sanção penal não foi assimilado, motivos suficientes para inviabilizar a pretendida redução do patamar imposto. Não há que se falar, ainda, em reconhecimento da atenuante da confissão, pois os apelantes, quando ouvidos na fase inquisitorial, preferiram o silêncio e, quando ouvidos judicialmente, negaram a prática do delito, não tendo sido demonstrado arrependimento, ou senso de colaboração com a Justiça. Além disso, a condenação não se ancorouna admissão informal, pois robustos eram os elementos probatórios angariados nos autos, inexistindo, destarte, qualquer violação à Súmula 545, do Colendo STJ. Na última fase da dosimetria penal, conserva-se o aumento de 1/3 pela circunstância fática do concurso de agentes, devidamente comprovada nos autos, alcançando-se as penas de 08 (oito) anos de reclusão, com 18 (dezoito) dias-multa menores, para Jhonatan, e 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa menores, para Guilherme." Como se percebe, a pena-base do Paciente foi exasperada em 1 (um) ano de reclusão mediante os seguintes fundamentos: a)o crime foi praticadoem plena luz do dia, em via pública com intensa movimentação; e b) o crime foipraticado quando o Paciente ainda estava em cumprimento de livramento condicional. O argumento de que o Paciente cometeu o delito em plena luz do dia, em via pública, com intensa movimentação, revela, em uma análise concreta, uma maior reprovabilidade da conduta e, portanto,é idôneo para justificar o aumento dareprimenda básica. Nesse sentido, mutatis mutandis: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO, SEQUESTRO E RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 444/STJ. CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DO ÍNDICE DE INCREMENTO DA PENA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 3. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, o fato das vítimas - duas adolescentes - terem sido subjugadas em via pública, em plena luz do dia, denotam o dolo intenso do réu. devendo, portanto, ser mantido o incremento da básica. .. 5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar o incremento das penas-base pela personalidade e limitar o incremento pela reincidência a 1/6, determinando ao Juízo das Execuções que proceda ao novo cálculo dosimétrico." (HC 447247/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em23/06/2020,DJe 26/06/2020; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. PENA-BASE. VETORIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL. DELITO COMETIDO EM VIA PÚBLICA, EM BAIRRO RESIDENCIAL, COM INTENSA MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS, EM PLENA LUZ DO DIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, aqui inexistentes. 2. O crime de roubo de um veículo Honda Civic seguido de morte da vítima (latrocínio) foi cometido em plena via pública, em um bairro residencial, com grande movimentação de pessoas, no centro de Vila Velha/ES, em plena luz do dia, circunstância que, nos termos da jurisprudência desta Corte, justifica o aumento da pena-base, pois o fato de que o réu cometera o delito em via de grande movimentação, em plena luz do dia, .. demonstra a sua maior ousadia em perpetrar o delito, bem como a maior reprovabilidade de sua conduta (AgRg no REsp n. 1.781.652/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 24/5/2019). 3. É fundamento idôneo para exasperar a pena-base no que tange ao crime de homicídio qualificado o fato de o delito ter sido perpetrado mediante diversos disparos de arma de fogo em plena luz do dia e em horário de grande movimentação de pessoas, "expondo a perigo inclusive terceiras pessoas inocentes", pois denota a especial reprovabilidade da ação delituosa (HC n. 483.877/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 3/6/2019). 4. Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 573.419/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020; sem grifos no original.) O cometimento de um novo crime durante o cumprimento de livramento condicional também demonstra uma maior reprovabilidade da conduta. Veja: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT, MAS CONCEDEU A ORDEM, DE OFÍCIO. DOSIMETRIA. INCONFORMISMO EM RELAÇÃO À PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA QUE DENOTA A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA E JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o cometimento de novo delito quando em gozo do livramento condicional é fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base (HC n.º 462.424/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 6/11/2018). Ressalta-se que o desvalor dessa circunstância não se confunde com maus antecedentes ou com a reincidência, tampouco é impactado pelo decurso do período de prova, na medida em que está relacionado à maior reprovabilidade da conduta da pessoa que comete novo delito após ser contemplado com um benefício penal, a denotar culpabilidade mais intensa. 3. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 676.248/SC, Rel. Min.REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em28/09/2021,DJe 04/10/2021; sem grifos no original.) Na segunda fase da dosimetria, constato que o aumento na fração de 1/5 foi justificado em razão da existência de reincidência específica (fls. 23-25). Ocorre, porém, que a jurisprudência das Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que não é idônea a majoração da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) em decorrência, exclusivamente, de reincidência específica. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: "HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. DESPROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. DECOTE DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA E A CONDUTA DO PACIENTE. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. - Ademais, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou entendimento no sentido de que o incremento da pena em fração superior a 1/6, em virtude da agravante da reincidência, demanda fundamentação específica. Precedentes. - As instâncias de origem apresentaram fundamentação peculiar para o incremento da pena em fração superior a 1/6, qual seja, o fato de a reincidência do paciente ser específica. Entretanto, no julgamento do HC n. 365.963/SP (Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 23/11/2017) a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Precedentes. - Desse modo, revela-se excessiva e desproporcional a adoção da fração de 1/4 para agravar a sanção do paciente pela agravante da reincidência, pois lastreada apenas no fato de ela ser específica, razão pela qual o quantum de aumento deve ser reduzido para a usual fração de 1/6. - Em relação à agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, verifica-se que a sanção do paciente foi novamente exasperada em 1/6, porque os fatos foram cometidos durante a pandemia do coronavírus, estado esse de calamidade pública; Todavia, entendo que deve ser afastada a referida agravante, pois sua incidência pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva. Precedentes. - In casu, não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do paciente, razão pela qual essa agravante deve ser decotada. - Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 677124/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em03/08/2021,DJe 10/08/2021; sem grifos no original.) "HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PATAMAR DE AUMENTO À FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). ORDEM CONCEDIDA. 1. A quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas deve se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto). Precedentes do STJ. 2. A reincidência específica não enseja aumento da pena na segunda fase da dosimetria, de forma isolada, em patamar mais elevado. 3. Concedida a ordem de habeas corpus a fim de, reformando o acórdão recorrido, fixar a fração de 1/6 (um sexto) para a reincidência específica, e readequar a pena do Paciente ao patamar de 7 (sete) anos 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, mantidos os demais aspectos da dosimetria." (HC 471.929/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019; sem grifos no original.) Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do Paciente quanto ao crime de roubo majorado. 1.ª FASE: mantenho a fixação da pena-base em05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal. 2.ª FASE: estabeleço a fração de 1/6 (um sexto) para a agravante da reincidência, de modo que a pena intermediária alcança o patamar de5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,e pagamento de 14(quatorze) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal. 3.ª FASE:em razão da causa de aumento de pena prevista no art.157, § 2.º, inciso II, do Código Penal, mantenho a majoração no patamar de 1/3 (um terço), tornando a pena definitiva em7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão,e pagamento de 18(dezoito) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal. Permanece o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda, adequadamente fundamentado na reincidência do Paciente, assim como nas circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem dehabeas corpus,a fim de redimensionar as penas do paciente para7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e18 (dezoito) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS.PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE AUMENTO CORRESPONDENTE À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENAS REDIMENSIONADAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.