HC 615270 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EVERTON LUIZ ARAUJO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 5009853-87.2020.8.24.0038. Consta nos autos que o Paciente foi condenado às penas de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa, pela prática do crime disposto no art. 157, caput, do Código Penal (fls. 127-131), pois: " .. no dia 13 de março de 2020, por volta das 19 horas e 30 minutos, o denunciado EVERTON LUIZ ARAUJO, agindo plenamente ciente da ilicitude dos seus atos e imbuído de manifesto animus furandi, dirigiu-se até o estabelecimento comercial "Farmácia Preço Popular", localizado na Rua Tuiuti, n. 2.406, Bairro Aventureiro, neste município de Joinville/SC, oportunidade em que agindo com grave ameaça exercida com o emprego de um simulacro de arma de fogo (apreendido), anunciou o assalto e subtraiu para si do interior do referido estabelecimento comercial a quantia de R$ 932,00 (novecentos e trinta e dois reais) em espécie." (fls. 15-16) Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido pelo Tribunal de origem (fls. 232-246). O acórdão está assim ementado (fl. 238):

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO (ART. 157 , CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AGENTE QUE SUBTRAIU PARA SI DO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL QUANTIA EM ESPÉCIE MEDIANTE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA EXERCIDA PELO EMPREGO DE UM SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. PALAVRAS DOS OFENDIDOS CORROBORADAS PELOS RELATOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE ATUARAM NA OCORRÊNCIA. ADEMAIS, RECORRENTE PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DA RES FURTIVA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL. ÔNUS DA DEFESA. RECONHECIMENTO REALIZADO PELA VÍTIMA QUE, APESAR DE NÃO OBSERVAR AS DISPOSIÇÕES DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, NÃO MACULA DE NULIDADE A PROVA COLHIDA. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PRETENSO AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DADA À CULPABILIDADE. NÃO CABIMENTO. RÉU QUE COMETEU O DELITO ENQUANTO CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO. FUNDAMENTO IDÔNEO. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." Neste writ, a Impetrante alega que não houve fundamentação idônea para o aumento da pena-base pela valoração negativa da culpabilidade do Réu, aduzindo que o fato de o delito em questão ter sido cometido enquanto o Paciente cumpria pena em regime aberto deferido na execução penal relativa aoutro crime constitui elemento que não aumenta a reprovabilidade do roubo ora analisado. Salienta que "a prática do delito "enquanto cumpria pena privativa de liberdade no regime aberto" constitui fato absolutamente estranho ao crime apurado no processo, sendo certo que a circunstância judicial da culpabilidade (CP, art. 59, caput), repita-se, diz respeito à maior censurabilidade da conduta por circunstâncias relacionadas ao fato criminoso" (fl. 8). Requer, ao final, liminarmente, a suspensão dos "efeitos da condenação em relação ao excesso ora impugnado, até o julgamento final do writ". No mérito, "seja concedida a ordem para afastar a valoração negativa da culpabilidade do agente, readequando sua pena" (fl. 10). O pedido liminar foi indeferido (fls. 249-251). As informações foram prestadas. O Ministério Público Federal, em seu parecer de fls. 300-301, opina pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. É mister do julgador, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Cumpre asseverar, ainda, não ser cabível a esta Corte de Justiça, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o reexame da dosimetria da pena, haja vista a necessidade de análise acurada dos elementos dos autos em confronto com as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal. No caso, não há ilegalidade. O Juízo sentenciante dosou as penas mediante os seguintes fundamentos (fls. 130-131; grifos diversos dos originais): "Nessa linha de raciocínio, constato que não existem/não foram comprovados motivos idôneos para a valoração, negativa ou positiva, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias, das consequências ou do comportamento da vítima. Quanto à culpabilidade, há necessidade do recrudescimento da pena do agente, posto que o crime foi praticado enquanto cumpria pena privativa de liberdade no regime aberto (nos autos de execução provisória o pedido foi deferido em 28-1-2020). Naturalmente, a prática de crime violento quando agraciado com a "confiança" do Estado impõe maior rigor na punição, sobretudo porque a reiteração ocorreu quarenta e cinco dias depois da edição do comando judicial. Assim, aumento a pena mínima cominada ao tipo em 1/6 (um sexto), fixando a reprimenda básica em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias- multa. Na segunda fase, não existem agravantes (art. 61 do CP) ou agravantes (art.65 do CP), razão pela qual a pena permanece inalterada. No ponto, há de registrar que, a despeito do pedido do Ministério Público pela aplicação da atenuante sic da reincidência, as certidões de evento n. 47,bem como aquelas existentes no auto de prisão em flagrante apenso não apontam a existência de condenação penal transitada em julgado para a defesa. Na terceira fase, não existem causas de aumento ou de redução, razão pela qual torno definitiva a pena base acima dosada. Para o cumprimento da pena, aplico o regime semiaberto, pois o réu é tecnicamente primário, registrando que o tempo de prisão preventiva é insuficiente paramodificá-lo, o qual deverá ser computado como pena cumprida pelo Juízo da Execução. Fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em razão da inexistência de informações seguras quanto às condições financeiras do agente. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP) e a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP) não são possíveis pelo tempo de pena aplicado e por envolver crime praticado com grave ameaça. Ante o exposto, julgo procedente a denúncia para o fim de condenar o réu Everton Luiz Araújo, primário, qualificado, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 11 dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em razão da prática do crime previsto no art. 157, caput." O Tribunal local, ao tratar d a dosimetria, consignou que (fls. 235-240; sem grifos no original.): "2. Subsidiariamente, pugna a Defesa pelo reajuste da reprimenda fixada, aduzindo que o sentenciante não deveria ter exasperado a circunstância judicial relativa a culpabilidade na primeira fase, uma vez que os fundamentos utilizados são inidôneos e, ainda, configuraria bis in idem. Sem razão, porém. Ao proceder o cálculo da dosimetria da pena do recorrente, a togada singular justificou (ev. 57): .. Como se vê, a fundamentação é plausível e idônea, não havendo falar-se em bis in idem, especialmente porque o acusado praticou o crime durante o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto. Tal circunstância, é de se ver, mostra-se mais do que suficiente para negativar a culpabilidade uma vez que o agente se utilizou da confiança do Estado para praticar novo delito. Especificamente, neste caso, está se valorando "(..)a ausência de autodisciplina do apelante quando, em momento posterior e diverso, foi-lhe concedido maior grau de liberdade. Em última análise, como mencionado pelo Magistrado sentenciante, é uma amostra evidente de descaso com a Justiça Criminal, reveladora, portanto, de maior reprovabilidade da conduta" (TJSC, Apelação Criminal n. 0005349- 53.2019.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 14-4-2020). Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "Trata-se, indubitavelmente, de circunstância que indica maior reprovabilidade da conduta, porquanto atesta a total imunidade de réu ao caráter preventivo individual negativo da pena, bem como a indiferença com as decisões judiciais" (AgRg no AREsp 1490583/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 5-9-2019, DJe 12-9-2019). .. Por essas razões, mantém-se a negativação da circunstância judicial atinente à culpabilidade, porquanto idônea a sua motivação." Como se vê, a pena-base foi aumentada em 8 (oito) meses de reclusão, equivalente à fração de 1/6 (um sexto), porquanto foi negativamente valorado o vetor da culpabilidade. Como é cediço, a culpabilidade, como circunstância judicial, é o grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente que destoa do próprio tipo penal a ele imputado. No caso, verifico que foi apresentada fundamentação idônea ao se valorar negativamente o referido vetor, pois foi destacado que o Acusado "praticou o crime durante o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto" (fl. 236), concedido nos autos da execução penal provisória referente a outro delito, - o que evidencia a especial reprovabilidade da conduta ora em questão, de modo a justificar o agravamento da pena-base. Constata-se, portanto, a existência de fundamentação concreta e válida, relativa à prática do delito enquanto o Paciente encontrava-se em usufruto de benefício executório relativo a outro crime, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis das circunstâncias judiciais da prática delitiva ora em questão, aptos à majoração da pena basilar. Nesse sentido, cito julgados desta Corte Superior, mutatis mutandis: "PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.PENA-BASE. CULPABILIDADE. CRIME PRATICADO ENQUANTO O RÉU CUMPRIA PENA NO REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.QUANTIDADE INEXPRESSIVA. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Para os crimes relacionados ao tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 esclarece que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. Com efeito, em certos casos, a qualidade e a variedade de entorpecentes apreendidos demonstram um grau mais elevado de dedicação à atividade criminosa, ensejando maior reprovabilidade da conduta, o que autoriza a exasperação da pena-base, conforme a discricionariedade juridicamente vinculada do magistrado. 3. Na hipótese, contudo, o aumento operado mostrou-se desproporcional, sobretudo em razão da inexpressiva quantidade de droga apreendida - 19g (dezenove gramas) de cocaína e 4g (quatro gramas) de crack. 4. Na espécie, a instância de origem estabeleceu a reprimenda básica acima do mínimo legal, considerando desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista que o paciente praticou o crime de tráfico de drogas durante o período de cumprimento de pena em regime aberto imposta em outro processo. Tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois anuncia o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, bem como o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Precedentes. 5. Ordem parcialmente concedida para redimensionar a pena do paciente para 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, mais pagamento de 916 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local." (HC 639.208/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 04/03/2021; sem grifos no original.) "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA TÍPICA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. COMÉRCIO ESPÚRIO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESCOLA. INCIDÊNCIA INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA AOS FREQUENTADORES DA LOCALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II Pedido de desclassificação para a figura típica prevista no art. 28 da Lei de Drogas. A Corte de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, afirmou que o paciente praticou delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), e não uso de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Desse modo, o acolhimento da pretensão, como exposto nas razões da impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no AREsp n. 1012231/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 07/04/2017; e HC n. 451.875/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 09/10/2018. III - Aumento da pena-base. Elementos idôneos. Ao contrário do que afirma a defesa, essa foi exasperada pela multirreincidência do paciente e pelo fato de ter sido preso em flagrante durante o cumprimento de benefício da execução penal. IV - Exasperação da pena-base em 1/3 (um terço). Inexistência de critério matemático. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, bem como o art. 42 da Lei de Drogas, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. Confira-se: HC n. 387.992/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/5/2017; AgInt no HC n. 377.446/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/4/2017; e AgRg no AREsp n. 759.277/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2016. .. . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 675.191/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 27/09/2021; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO EM CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA PARA O CRIME DE TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.CULPABILIDADE EXACERBADA. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE ENQUANTO CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS.CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO NEGATIVADAS COM BASE NA EXPRESSIVA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DE DOIS DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONDUTA QUE EXTRAPOLOU À INERENTE AO TIPO PENAL VIOLADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. CONSIDERAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA E TERCEIRA FASES QUE NÃO ENSEJA BIS IN IDEM.ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO DETERMINADO EM FUNÇÃO DO MONTANTE DA REPRIMENDA IMPOSTA.EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. - A pena-base do paciente foi exasperada em 1/2, em virtude do desvalor conferido à sua culpabilidade - em virtude de haver sido preso em flagrante quando estava cumprindo pena em regime aberto por outro crime de tráfico de drogas -, e às circunstâncias do delito, consubstanciada na expressiva quantidade, variedade e natureza altamente deletéria de dois dos entorpecentes apreendidos - 7 tijolos de maconha, 79 porções de cocaína e pedras de crack (e-STJ, fl. 29) -, fundamento idôneo para tal fim, pois em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e à jurisprudência desta Corte Superior, não havendo que se falar, portanto, em bis in idem, porquanto ficou evidenciada a gravidade concreta da conduta perpetrada, a qual extrapolou à inerente ao tipo penal violado.Precedentes. .. - Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 630.337/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020; sem grifos no original.) "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE MAJORADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE. RÉU COMETEU O DELITO ENQUANTO CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO PELA PRÁTICA DE OUTRO CRIME. NATUREZA E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO ARGUIDO TÃO SOMENTE NAS RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando ela atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. As instâncias ordinárias sopesaram negativamente a culpabilidade pelo fato de ter o recorrente cometido o crime enquanto cumpria pena em regime aberto pela prática de outro delito. Trata-se, indubitavelmente, de circunstância que indica maior reprovabilidade da conduta, porquanto atesta a total imunidade de réu ao caráter preventivo individual negativo da pena, bem como a indiferença com as decisões judiciais. .. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1.490.583/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRIME PRATICADO NO GOZO DA SAÍDA TEMPORÁRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. PROPORCIONALIDADE. 1. A exasperação da pena-base pela existência de circunstâncias judiciais negativas deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetor desfavorável, em situações nas quais não há fundamentação específica que justifique a necessidade de elevação superior a esse patamar. 2. A prática do crime por réu enquanto usufruía de saída temporária demonstra desvio de caráter comportamental, o que justifica a exasperação da reprimenda básica. 3. A natureza e a quantidade não elevada da droga autorizam o incremento de 1/6 na primeira fase da dosimetria da pena. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1.747.410/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2019, DJe 06/05/2019; sem grifos no original.) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMETIMENTO DE DELITO ENQUANTO CUMPRIA PENA EM PRISÃO DOMICILIAR. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL DA PENA-BASE. READEQUAÇÃO. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NÃO INCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 3. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, verifica-se que fundamentação é concreta e está de acordo com o entendimento desta Corte de Justiça, não incorrendo as instâncias ordinárias em indevido bis in idem, porquanto a justificativa do desvalor da conduta social não foi a existência de condenação pretérita utilizada para negativar os antecedentes, mas sim a prática de delito durante o gozo de um benefício da execução, qual seja, a prisão domiciliar. O Tribunal estadual ressaltou que "o embargante praticou novo crime após a concessão do benefício, abusando assim, da confiança que lhe foi depositada pelo Judiciário". Precedentes. 4. "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade" (HC 408.971/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/8/2018). In casu, considerando, sobretudo, a gravidade do fato e os limites, mínimo e máximo, da pena do delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), verifico que o aumento da pena-base superior a 2/3, com base em duas circunstâncias judiciais valoradas negativamente, mostra-se desproporcional, sendo necessário reduzi-la, aplicando a fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa. 5. Embora a pena final não tenha ultrapassado 4 anos de reclusão, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidente do réu, possibilitam a fixação do regime inicial fechado. Não incidência do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reformar o acórdão impugnado, a fim de redimensionar a pena do paciente para 3 anos e 2 meses de reclusão, além do pagamento de 13 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório." (HC 497.060/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019.) Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus . Publique-se. Intimem-se.

EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. TESE DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. PACIENTE QUE COMETEU O CRIME ENQUANTO CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO, BENEFÍCIO DEFERIDO NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA RELATIVA À PRÁTICA DE OUTRO DELITO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA .