REsp 1947843 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto porLUCAS DE OLIVEIRA SALEScom fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido peloTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSPem julgamento de APELAÇÃO CRIMINAL n. 1501332-90.2019.8.26.0347. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06(tráfico de drogas), à pena de 7anos e 9mesesde reclusão, em regime inicial fechado, e 777dias-multa (fl. 155). Recurso de apelação interposto pela Defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado: "Apelação - Tráfico de drogas - Recurso defensivo - Dosimetria da pena Pena-base fixada em 1/3 acima do mínimo legal diante do elevado grau de reprovabilidade da conduta - Observância do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 - Aumento de 1/6 na segunda fase diante da reincidência - Confissão - Compensação integral - Descabimento - Agravante de reincidência que prepondera sobre a confissão - Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 tendo como fundamento também a recidiva - Inocorrência de bis in idem - Substituição penal incabível - Detração Matéria afeta à Execução - Regime prisional fechado adequado Sentença mantida - Recurso não provido." (fl. 202) Em sede de recurso especial (fls. 214/218), a Defesa apontou violação ao art. 65, III, d,do CP, porque o TJ entendeu não ser possível a compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea. Requer a compensação integral entre a agravante e a reincidência, com a adequação da pena. Contrarrazões doMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO(fls. 222/230). Admitido o recurso no TJ (fls. 255/256) os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 264/265). É o relatório. Decido. Sobre a violação ao art. 65, III, d, do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOmanteve a pena nos seguintes termos do voto do relator: "Na segunda fase, diante da reincidência (processo nº 0004750-52.2015.8.26.0347 fls. 140), houve aumento de 1/6 à pena imposta, resultando em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 777 dias-multa, o que foi mantido na terceira fase, diante da ausência de causas de aumento e diminuição da pena. Cabe mencionar que foi reconhecida a confissão do réu, o que motivou o acréscimo de apenas 1/6 sobre a reprimenda na segunda etapa, já que a agravante de reincidência prepondera sobre a atenuante de confissão, nos termos do art.67 do Código Penal, não havendo que se falar em compensação integral. (fl. 205)" Extrai-se do trechoacima que tal entendimento não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois a3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, ao examinar o EREsp n. 1.154.752/RS, firmou o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea (HC 488.709/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 07/05/2019). Eis a ementa do aludido julgado (grifo nosso): EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. NOTÓRIO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MITIGAÇÃO DOS REQUISITOS FORMAIS DE ADMISSIBILIDADE. ROUBO. CÁLCULO DA PENA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 1. Quando se trata de notório dissídio jurisprudencial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça diz que devem ser mitigados os requisitos formais de admissibilidade concernentes aos embargos de divergência. Precedentes. 2. É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. 3. Embargos de divergência acolhidos para restabelecer, no ponto, o acórdão proferido pelo Tribunal local. (EREsp 1154752/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 04/09/2012). No mesmo sentido, trago os seguintes julgados (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES.PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É cediço que, desde o julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. 2. Ademais, importa considerar que, no julgamento do HC n.365.963/SP (Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 23/11/2017), a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. 3. No caso, tendo em vista que o entendimento proferido pelo Tribunal local estava em dissonância com o entendimento desta Corte Superior e ausente circunstância específica para justificar a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, era devida a compensação integral entre as circunstâncias. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 677.978/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021) RECURSO ESPECIAL. FURTO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA. AUSÊNCIA DE REPROVABILIDADE ESPECIAL NA CONDUTA.MULTIRREINCIDÊNCIA. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO PARCIAL. REDUÇÃO DE 1/5.TENTATIVA. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO DO DELITO. REDUÇÃO DE 1/3.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 7/STJ. PENA DE MULTA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RECORRENTE. 1. Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias.Admite-se, contudo, o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do CP, sob o aspecto da legalidade, nos casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 2. O simples fato de o furto ter sido praticado por sobrinho, sem esclarecimentos de ocorrência do abuso de confiança ou acesso facilitado à residência do tio, ao contrário, demonstrado que foi a realização do crime mediante arrombamento, não justifica reprovação especial para comprovar o aumento da pena-base, se inserindo a conduta na culpabilidade ordinária e ínsita ao delito de furto. 3. A jurisprudência desta Corte, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, em 23/5/2012, pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas envolvem a personalidade do agente, sendo, por consequência, igualmente preponderantes. Tal entendimento sofre alteração quando reconhecida a situação de réu multirreincidente, hipótese na qual, como regra, não será devida a compensação integral entre a confissão e a reincidência. 4. Tratando-se de réu multirreincidente, cabível a compensação parcial da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 5. Esta Corte admite a aplicação de fração superior a 1/6 na segunda etapa da dosimetria da pena, em razão da incidência de circunstâncias agravantes, desde que o julgador apresente fundamentos idôneos para justificar a exasperação. 6. A alteração do julgado para se concluir de modo diverso quanto ao iter criminis percorrido e, consequentemente, a fração adequada pela incidência da causa de diminuição de pena da tentativa necessitariam do revolvimento de fatos e provas dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 7. A fixação da pena de multa deve observar o sistema trifásico. 8. Transcorrido lapso temporal superior a 3 anos desde a publicação da sentença condenatória, último marco interruptivo da prescrição, até a presente data, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal, na forma do art. 109, VI, do CP. 9. Recurso especial provido em parte para afastar a circunstância judicial da culpabilidade e fixar a pena do crime de furto em 9 meses e 18 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 8 dias-multa e, em consequência, declarar, de ofício, a extinção da punibilidade do recorrente, com fundamento nos arts. 109, VI, do CP. (REsp 1777169/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019) Assim, necessária a compensação integral da agravante da reincidência coma atenuante da confissão. Passo a refazer a dosimetria da pena. Mantidos os mesmos critérios adotados pelas instâncias ordinárias, fixo apena-base em 6 anos e 8 meses dereclusão e 660dias-multa. Compenso a agravante dareincidência com a atenuante da confissão espontânea.Inexistemcausas de aumento ou diminuição da pena.Assim, torno a penaem 6 anos e 8 meses de reclusão e 660 dias-multa, à razão unitária. Considerando a reincidência, mantenho o regime inicialfechado. Ante o exposto, conheçodo recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimentopara compensar integralmente aagravante da reincidência com a atenuante da confissão, readequando a pena, nos termos da fundamentação. Publique-se. Intimem-se.