HC 592992 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor ALAN PATRICK ALVES em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0022270-49.2019.8.19.0001). O paciente foi condenado à pena 5 anos e 5 meses de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 12 dias-multa pela prática do crime descrito no art. 157, caput, do CP. A impetrante aponta constrangimento ilegal na valoração negativa dos maus antecedentes do paciente fundada em condenação antiga. Requer o redimensionamento da pena. Prestadas as informações (fls. 61-65), o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 67-68). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. Na hipótese, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. O Juízo sentenciante reconheceu os maus antecedentes nestes termos (fls. 26-27): Da aplicação da pena, consoante o disposto no artigo 68 do Código Penal: Sopesando-se as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, a fim de se atender ao seu caráter de prevenção geral e especial, passo a fixar a pena-base. 1ª FASE: a culpabilidade do Acusado não excedeu a normal do tipo e não são grandes as consequências da infração. A conduta social e a personalidade do acusado não são possíveis de serem avaliadas por este Juízo. Os motivos do crime são inerentes ao tipo legal. O acusado possui 02 (duas) condenações com trânsito em julgado pela prática de crime doloso (FAC de fls. 68/76). É pacífico que, em havendo diversas condenações, uma deve ser usada como reincidência e as demais configuram os maus antecedentes. Assim, aplico a pena base em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. O Tribunal de origem manteve a valoração negativa pelos maus antecedentes, sob os seguintes fundamentos (fl. 54): É pacífico o entendimento de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que aquelas que foram utilizadas na primeira fase sejam distintas daquelas valoradas na segunda etapa, fato este que ocorreu na hipótese em exame. A existência de uma condenação definitiva antes da data do fato, se não opera como reincidência, caracteriza maus antecedentes, devendo, portanto, ser afastada a tese do direito ao esquecimento. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena (HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). A instância originária valorou negativamente o vetor maus antecedentes diante da existência de condenações transitadas em julgado e, segundo a jurisprudência deste STJ, "o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (AgRg no AREsp 924.174/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 16/12/2016). Observo que não há ilegalidade na consideração de condenações definitivas anteriores ao fato delituoso como maus antecedentes, desde que não sejam utilizadas também como agravante da reincidência, a fim de evitar a ocorrência de indesejável bis in idem. Nessa linha: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES POR FATOS DIVERSOS QUE PODEM SER UTILIZADAS TANTO NA PRIMEIRA QUANTO NA SEGUNDA FASE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. DESLOCAMENTO DE UMA DAS QUALIFICADORAS DO FURTO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGADO REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. - Quanto aos maus antecedentes, também não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto as instâncias de origem consignaram expressamente que o paciente possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma delas para considerar negativos os antecedentes e as outras como agravantes da reincidência (e-STJ, fl. 281), o que também está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça, que é pacífica no sentido de que as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos. In casu, a Corte paulista deixou bem claro se tratar de condenações distintas, razão pela qual não há ilegalidade a ser reconhecida. Precedentes. .. - Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC 670.440/SP, relator Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/6/2021.) É certo que há no STJ há o entendimento de que, mutatis mutandis, "atese do "direito ao esquecimento"não deve ser aplicada em relação a feitos extintos que não possuam lapso temporal significante em relação a data da condenação, qual seja menos de 10 anos" (AgRg no HC 642.772/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 10/5/2021). Ocorre que, no caso dos autos, a questão atinente ao lapso transcorrido entre as condenações anteriores e a prática do novo fato nãofoi enfrentada pela instância de origem, também não foram opostos embargos de declaração para provocar a referida manifestação. Assim, o STJ não pode apreciar a matéria, sob pena de supressão de instância (RHC n. 98.880/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 14/9/2018). Ademais,o art. 64, I, do CP dispõe que o prazo depurador éverificado "entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior" (destaquei), sendo que não há nos autos elementos que demonstrem decurso de prazo superior a 10 anosde que entre a extinção das penas e a infração ora apurada decorreu prazo superior a 10 anos. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal.