HC 710060 - DECISAO

DECISÃO Trata-se dehabeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALEX HENRIQUE DOS SANTOS DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 0000116-49.2018.8.26.0592). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 16 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 2400 dias-multa (e-STJ fls. 41/78). Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar as penas para 9 anos e 4 mesesde reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 1399 dias-multa (e-STJ fls. 79/90). No presentewrit(e-STJ fls. 3/14), o impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da exasperação das penas-base, uma vez que os fundamentos utilizadospara justificar são inidôneos. Argumenta, em síntese, que as circunstâncias judiciais relativas aos motivos e consequências foram desvaloradas com fundamentos inerentes ao tipo penal. Assim, esses argumentos devem ser afastados e as penas-base retornarem ao mínimo legal. Se insurge, ainda, quanto à não aplicação da redutora do tráfico, uma vez que o paciente é primário. Dessa forma, requer, na liminar e no mérito, a redução das penas-base para o mínimo legal, a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, em razão do redimensionamento, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena. É o relatório.Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. Busca-se, no caso,o redimensionamento das penas-base, a aplicação da minorante do tráfico e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No caso dos autos, o Juízo de primeiro grau, exasperou as penas-base sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 71/72): Do acusado Alex. A culpabilidade do réu se mostra bem acima da média, na medida em que a prova demonstrou que se tratava de um dos líderes da organização criminosa, com domínio do fato e ascendência sobre outros membros. Foi apreendida grande quantidade de droga e os indícios apontam que, no dia seguinte à prisão em flagrante do acusado Rafael, o acusado e seu irmão retornaram ao sitio, conforme demonstram o deslocamento das ERBS"s utilizadas por suas linhas telefônicas, oportunidade em que permaneceram no local por mais de três horas, ocultando e/ou transferindo a droga que ali estava estocada para outros locais ou ocultando evidências dos crimes perpetrados. No caso, o réu tinha no ganho fácil provindo do tráfico de drogas sua forma de vida, pouco ou nada se importando com a desgraça alheia e a disseminação da droga no seio da coletividade, instrumento fomentador da prática de diversos outros crimes. Não havia qualquer freio moral ou social à sua conduta. Sua personalidade é desfavorável. Os motivos do crime são os fundamentos que levaram o agente a praticar o crime. No caso a cobiça, a indolência e busca pelo dinheiro fácil. As consequências do crime que justificam o agravamento da pena-base é aquele mal causado pelo delito que transcende ao resultado típico. No caso dos autos, sabido a gravidade do tráfico de drogas, verdadeiro flagelo da sociedade moderna e os gastos despendidos pelo Estado na repressão, prevenção e tratamento da dependência química. Todavia, consigno que o réu que já foi processado por tráfico de drogas - o delito foi desclassificado - fls. 756, deve ser considerado primário. Tendo tudo isso em conta, sopesando também a natureza e grande quantidade de entorpecente que era movimentado pelo grupo criminoso (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), fixo a pena base em 10 (dez) anos de reclusão, bem como 1.000 (um mil) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, para o tráfico de drogas. (..) Da associação para o tráfico. Atento as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006, na forma como acima exposto, fixo a pena base em 6 (seis) anos de reclusão, além de 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Quando provocado a se manifestar,o Tribunal local manteve o aumento das penas-base, contudo,redimensionou oquantumpara 1/6 (e-STJ fls. 360/362): Assim, a condenação dos apelantes pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas era mesmo de rigor e foi bem decretada. As penas, porém, comportam reparos. Com efeito. As razões invocadas na r. sentença apelada, justificavam o aumento da pena-base dos recorrentes, mas não no patamar do r. decisum, que se mostra excessivo, e sim de 1/6 (um sexto), percentual que se mostra o mais adequado. Da leitura dos trechos destacados, verifica-se que não há ilegalidade a ser sanada. Isso porque não era mesmo o caso das penas-base serem fixadas no mínimo legal, porquanto a culpabilidade e a quantidade de drogas justificavam a exasperação das penas, que foram aumentadas no patamar mínimo de 1/6, não obstante a existência de duas circunstâncias judiciais negativas. Conforme consignado, A culpabilidade do réu se mostra bem acima da média, na medida em que a prova demonstrou que se tratava de um dos líderes da organização criminosa, com domínio do fato e ascendência sobre outros membros. Foi apreendida grande quantidade de droga (e-STJ fl. 71). No caso, fala-se em(03 pinos plásticos contendo cocaína, com peso líquido total de 1.68g; 01 porção de maconha, com peso líquido total de 17,52g; 01 tablete de maconha, com peso líquido total de 48.66g; 05 tabletes e 01 porção menor de maconha, com peso líquido total de 3460g, 14 e meio tabletes de maconha, com peso líquido total de 2.336,95g) (e-STJ fl. 84). Dessa forma, há fundamentos idôneos para manter as penas-base acima do mínimo legal. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. FUNDAMENTOS SUFICIENTES. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a natureza e a quantidade de drogas apreendidas - aproximadamente 451kg de maconha, 273kg de cocaína e 30 comprimidos de artane -, bem como as circunstâncias do delito ("os entorpecentes eram guardados dentro da residência, onde residiam dois menores incapazes, tendo sido, inclusive, parte da droga encontrada perto dos brinquedos. Além disso, o forte odor relatado pelos policiais também revela a insalubridade do local em que as crianças viviam"), para elevar a pena-base em 3 anos de reclusão acima do mínimo legal. Tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 3. A alegação de bis in idem, pelo argumento de que o Tribunal utilizou novamente a natureza e quantidade de drogas para mensurar a diminuição da reprimenda quando do reconhecimento da privilegiadora, na terceira fase da dosimetria, não pode ser alvo de enfrentamento no presente agravo regimental, por configurar indevida inovação recursal. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (AgRg no HC 702.307/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021) Por fim,em razão da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da norma, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. A propósito: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E QUALIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. AUMENTO PROPORCIONAL. ART. 42, DA LEI N.11.343/2006. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NÃO RECONHECIDA NA ORIGEM. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. TESE DEFENSIVA DE AUSÊNCIA DE DOLO. INVIÁVEL ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO FIRMADO NA ORIGEM. TRÁFICO PRIVILEGIADO.INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - Prescreve o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art.59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. - Na hipótese, a natureza e a quantidade da droga apreendida são expressivas - 1 kg de cocaína -, ensejando a aplicação da fração de exasperação da pena-base em 1/5 sobre o mínimo legal. - Não foi reconhecida, na origem, a configuração da hipótese fática da causa de diminuição da pena da participação de menor importância, prevista no art. 29, § 1.º, do Código Penal. A instância a quo apenas consignou que o ora agravante não teria culpabilidade exacerbada, "tendo participado apenas como consorciado numa operação de tráfico" (fl. 1397). - Não consta que o pedido de reconhecimento da referida redutora tenha sido submetido à Corte de origem. Sendo esse o caso, este Superior Tribunal de Justiça fica impedido de decidir, originariamente, sobre a matéria, em indevida supressão de instância. - Outrossim, o reconhecimento, nesta sede, da referida causa de diminuição, com a análise do efetivo grau de colaboração do agravante na empreitada criminosa, implicaria reexame fático-probatório, a que a via estreita, de cognição sumária do writ, não se presta. Dessa forma, prejudicado o pleito defensivo de compensação da causa de diminuição da participação de menor importância com a majorante da transnacionalidade do tráfico de entorpecentes. - O mandamus também não era a via adequada para a reforma do entendimento firmado na origem no sentido de que o dolo do agravante alcançaria a consciência da transnacionalidade do delito. - O agravante foi condenado concomitantemente pelo delito de associação para o tráfico, de maneira que é manifestamente improcedente o pedido de aplicação da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não cumpridos os seus requisitos. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 635.263/RJ, MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 8/3/2021) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉUS QUE SE DEDICAM AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA IGUAL A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS.MODO INTERMEDIÁRIO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de que os pacientes não estavam associados de forma estável e permanente na prática reiterada do comércio ilícito de entorpecentes, demanda, in casu, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. 4. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação da agente à atividade criminosa. Precedentes. 5. Estabelecida a pena em 8 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primários os pacientes, o regime semiaberto é o adequado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. 6. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo, diante da sanção aplicada ser superior a 4 anos de reclusão (art. 44, I, do Código Penal). 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto. (HC 520.526/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 7/10/2019) Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço o presentehabeas corpus. Intimem-se.