HC 806510 - DECISAO

DECISÃO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 151 (e-STJ): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de VITOR HUGO CLAUDIANO LEMES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal 1500220-32.2021.8.26.0116). O paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão em regime fechado, bem como ao pagamento de 500 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. A apelação interposta pela defesa foi desprovida. A impetrante sustenta: a) inviabilidade de recrudescimento da pena-base em 1/5 com fundamento na qualidade e quantidade de entorpecentes; b) afastamento indevido da incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pela existência de registros infracionais; c) não ter sido evidenciada a dedicação do paciente a atividade criminosa, "até porque menor infrator não comete crime, tampouco cumpre pena" (e-STJ fl. 7); e d) o paciente não participa de organização criminosa que movimenta grandes quantidades de valores e entorpecentes. Requer, liminar e definitivamente, deferimento da ordem para que seja redimensionada a pena. É o relatório. A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 151-153). As informações foram prestadas às e-STJ fls. 157-161 e 162-174. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 178-184). Intimada para se manifestar, a defesa noticia que remanesce o interesse no julgamento desta impetração (e-STJ fls. 191). É o relatório. Decido. Duas são as controvérsias postas em julgamento: a primeira é se o aumento de 1/5 em razão da quantidade e natureza da droga é ou não proporcional. A segunda é se a prática de atos infracionais e o consequente cumprimento de medidas sócio educativas, bem como se a quantidade de drogas apreendida são elementos suficientes para negar a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Com relação ao aumento da pena pela natureza e quantidade da droga na primeira fase, esta col. Corte já firmou o entendimento de que o quantum do aumento não se estabelece a partir de critérios matemáticos e que o aumento de 1/6 é mero parâmetro, mas não direito subjetivo do acusado. Assim, a atividade de dosimetria da pena é discricionária do Magistrado no momento da sentença, não cabendo a esta corte Superior a revisão que não seja de flagrantes ilegalidades. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. QUANTUM DE INCREMENTO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 2. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, conquanto o fato de o bem não ter sido recuperado, de per si, não justifique o incremento da pena-base, o trauma causado à vítima, que não pode ser confundido com mero abalo psicológico passageiro, justifica o incremento da básica pelas consequências do delito. Como ressaltado pelo Tribunal de origem, "os bens jurídicos tutelados (patrimônio e integridade física) foram atingidos acima dos padrões da normalidade, sobretudo pelo fato de se tratar de motorista de aplicativo, que assumem um papel de maior vulnerabilidade, sobretudo quando abordado por mais de uma pessoa, como ocorreu no presente caso". 3. Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente. Afinal, embora tal fração corresponda a um dos parâmetros aceitos por este STJ, não é obrigatória sua aplicação, até porque a fixação da pena base não precisa seguir um critério matemático rígido. 4. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.468.491/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024 - grifos acrescidos) AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 932, III, DO CPC E 253, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO RISTJ, BEM COMO DO ART. 255, § 4º, III, DO RISTJ E SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68 DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA NA DOSIMETRIA DA PRIMEIRA FASE. IMPROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM A NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE. INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. .. 2. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. O critério de 1/6 por cada vetorial negativa, embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte Superior, não traduz imposição. Cabe a este Tribunal apenas o controle de legalidade do critério eleito pelo Juízo a quo, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação concreta. 2.1. No caso, considerando que a instância ordinária utilizou-se de fundamentação idônea para aumentar a pena - exacerbada quantidade de entorpecentes, sendo 46,795 kg de crack e 4,215 kg de cocaína - e aplicou um critério dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei - o dobro da pena mínima -, não há falar em violação do art. 59 do CP. Precedentes. .. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.340.225/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 7/12/2023 - grifos acrescidos). No caso, o Magistrado fundamentou o aumento na primeira fase da seguinte forma: .. . Trata-se de réu primário. A culpabilidade revelou-se normal à espécie criminosa. A personalidade e conduta social do agente não o desabonam. No que tocam aos motivos, circunstâncias e consequências do crime não extrapolam o regular. Tratando-se de crime contra a saúde pública, descabido falar-se em comportamento da vítima. A grande quantidade e natureza altamente lesiva da cocaína apreendida (25 micro tubos e 210 papelotes) devem, no entanto, ser considerados como circunstância judicial desfavorável, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. Assim, fixo a pena base em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, ou seja, em06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa .. (e-STJ fls. 116-117). Portanto, tendo em vista que o art. 42 da Lei nº 11.343/06 determina que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga sejam analisadas nos crimes de tráfico como circunstâncias preponderantes, não vislumbro qualquer ilegalidade flagrante ou desproporcionalidade no aumento da pena imposta ao Paciente na fração de 1/5. Com relação à aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, por outro lado, a ordem merece ser concedida. A 3ª Seção deste col. Superior Tribunal já firmou entendimento de que a presença de medidas sócio educativas não pode ser utilizada na terceira fase da dosimetria da pena para inferir a dedicação do acusado a atividades criminosas e impedir a aplicação do redutor, pois essas não configuram verdadeira pena criminal a ensejar reincidência ou maus antecedentes. Essa inferência é permitida, excepcionalmente, quando houver "fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). A respeito da utilização da quantidade da droga apreendida como circunstância para inferir a dedicação à atividade criminosa e ao pertencimento à organização criminosa, a jurisprudência deste col. STJ é pacífica no sentido de que não é elemento suficiente. Nesse sentido: PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. .. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021 - grifos acrescidos). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (20 KG DE MACONHA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADA, TER O CONDÃO DE AFASTAR A MINORANTE. RECONHECIMENTO QUE SE IMPÕE. RETORNO DOS AUTOS PARA ESCOLHA DO PATAMAR DE REDUÇÃO APLICÁVEL AO CASO. .. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.480.074/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.071.188/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023 - grifos acrescidos). No caso, o acórdão negou a aplicação da causa de diminuição de pena com a seguinte fundamentação: .. Não é o caso da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. Importa considerar: (i) que a ação envolveu grande quantidade de drogas (25 porções de cocaína, com peso líquido de 13,42 gramas, 57 porções de maconha, com peso líquido de 13,22gramas, e 210 porções de cocaína, com peso líquido de 141,96 gramas);(ii) que o apelante, quando adolescente, praticou atos infracionais equiparados ao tráfico de drogas (fls. 55/56). Fatores que, somados, descortinam um acentuado envolvimento do réu com o tráfico de drogas. Trata-se, em outras palavras, de pessoa dedicada às atividades criminosas. Deveras, a prática de ato infracional equivalente ao tráfico de drogas pode ser considerada como dado a obstar a aplicação da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06 (STJ, HC nº 420.720, rel. Min. Felix Fischer; HC nº 423.378 e HC nº 299.673, rel. Min. Ribeiro Dantas; HC nº 333.749,rel. Min. Joel Ilan Pacionik; HC nº 121.509, rel. Min. Jorge Mussi; AgRg no REsp nº 1560667, rel. Min. Nefi Cordeiro). Cabe salientar que "a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas", para os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC nº 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia). Na realidade, a qualificação do agente como pessoa dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4º,da Lei nº 11.343/06 pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova deste tipo (STF, HC nº 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, "os criminosos não circulam com uma "carteira de identificação de pessoa dedicada a atividades criminosas"". Deveras, na interpretação do § 4º, do artigo 33,da Lei nº 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil(FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5ª edição, pp. 88/89;JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2ª edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é, decididamente, a situação do réu .. (e-STJ fls. 144-145). Extrai-se, portanto, que a causa de diminuição não foi aplicada por conta do fato de paciente se dedicar a atividades criminosas, afirmação que o acórdão realizou com base em presunção a partir de atos infracionais anteriores anteriores e quantidade da droga. Ocorre que, conforme visto acima, esses argumentos não são idôneos para negar a aplicação do redutor. Isso porque os atos infracionais somente podem ser utilizados quando se destaca sua especial gravidade, o que não foi feito pelo acórdão. Ademais, a quantidade de droga não pode ser utilizada de forma isolada para tal inferência. Ressalte-se que, no caso, sequer poderia ser considerada, sob pena de configurar bis in idem, uma vez que foi causa utilizada para exasperação na primeira fase da dosimetria. Sendo assim, na medida em que os argumentos aduzidos pelo acórdão são inidôneos para negar a aplicação da causa de diminuição de pena, aplico o redutor do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e, não existindo razões de destaque, faço em seu patamar máximo de 2/3. Passo a redimensionar a pena. Tem-se que a pena-base do crime de tráfico de drogas ficou estabelecida em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em razão do aumento de 1/5 pela quantidade e natureza da droga (e-STJ fls. 145). Na segunda fase, o acórdão afastou a incidência da agravante da calamidade pública e manteve a aplicação das atenuantes da confissão e da menoridade relativa, de modo que a pena foi redimensionada para 5 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa (e-STJ fls. 146). Na terceira etapa, pelo acima exposto, verificadas as condições para aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, no patamar de 2/3, torno definitivo o quantum de 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 167 dias-multa, no patamar mínimo legal. Nã o observando circunstâncias dignas de nota além daquelas já consideradas na dosimetria da pena, estabeleço o regime aberto como inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, c, do CP. Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e redimensionar a pena do Paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 167 dias-multa, no patamar mínimo legal. Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal de origem e ao respectivo juízo de primeiro grau. Após, ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intime-se. EMENTA