HC 863305 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LUCAS LEMES DE ARAUJO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 07 anos e 06 mesesde reclusão, em regime inicial fechado, e 750 dias-multa, como incurso no artigo 33,"caput", da Lei Federal nº 11.343/06. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação contra a referida decisão. O Tribunal de origem, por maioria de votos, negou provimento ao reclamo. Irresignada, a Defesa opôs embargos infringentes e de nulidade, os quais foram rejeitados pelo Tribunal de origem. Neste writ, alega a parte impetrante que a pena-base foi exasperada de forma desproporcional. Assevera que "o argumento utilizado para exasperação da reprimenda, portanto, é extremamente genérico e divorciado do caso concreto. Remete apenas ao próprio tipo penal do tráfico e a consequências ínsitas tanto da mercancia como da própria substância ilícita, afora os apontamentos acerca da gravidade em abstrato da conduta" (fl. 7). Postula "que seja reduzida a pena base ao patamar mínimo, para o paciente, ou ao menos, caso seja reconhecida qualquer circunstância desfavorável, que a exasperação seja realizada no patamar de 1/12 ou 1/4, nos termos do art. 59, CP, e arts. 33 e 42, Lei 11.343/06." (fl. 8) As informações foram prestadas e o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ. Quanto ao tema, colhe-se do acórdão recorrido (fls. 79/80): 2. Com o devido respeito ao d. relator, perfilhoo entendimento esposado pela d. maioria expressa no voto do Desembargador Costabile - E - Solimene. Assentou-se a responsabilidade penal do acusado pelo crime de tráfico de drogas, envolvendo 110,7 gramas de cocaína (293 porções), 924,4 gramas de maconha (268 porções) e 11,3 gramas de K9 ou Space (147 porções). A sentença, forte na quantidade, diversidade e natureza das drogas, fixou a pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão, bem como pagamento de 750 dias-multa (metade acima do mínimo legal), o que foi mantido pela d. maioria. Por sua vez, o d. voto vencido reduziu a pena de partida para 6 anos e 3 meses de reclusão, bem como pagamento de 625 dias-multa, pontuando que a natureza da droga não é fator que deve ser tomado em conta para incrementar a sanção. Tenho para mim, todavia, que a natureza da droga (atente-se para o elevado potencial lesivo da cocaína e do K9 para a saúde pública) assim como a quantidade e a diversidade - constitui circunstância que incrementa o grau de reprovabilidadeda conduta, autorizando uma pena mais rigorosa, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06 (STF, HC nº 132.600, relator Ministro DiasToffoli, julgado em 19/04/2016, DJ 30/05/2016; HC nº 107.784,relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 09/08/2011, DJ05/09/2011; STJ, AgRg no HC nº 778.760/SC, relator MinistroMessod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023; AgRg no HC nº 753.483/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRgno HC nº 807.687/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023; AgRg no HC nº 756.962/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022, entre outros). Conforme escólio de GUILHERME DESOUZA NUCCI, "é natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização." (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, vol. 1, RT, 7ª edição, pág 350, grifei). Neste sentido, considerando a quantidade, a diversidade e a natureza das drogas, adequada a fixação da pena de partida tal como posto na sentença (o que terminou prestigiado pela d. maioria), ou seja, 7 anos e 6 meses de reclusão, bem como pagamento de 750 dias-multa. Pena que se transmudou em reprimenda final (na segunda fase, houve compensação integral entre reincidência e confissão, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena). 3. Ante o exposto, rejeitos os embargos de declaração. Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. Nos termos da jurisprudência desta Corte "No delito de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes." (AgRg no AREsp n. 2.354.029/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/02/2024, DJe de 01/03/2024, grifei). Da análise dos autos, verifica-se que está correto o decisum recorrido, pois a apreensão de 110,7 gramas de cocaína (293 porções), 924,4 gramas de maconha (268 porções) e 11,3gramas de K9 ou Space (147 porções) justifica o incremento da pena base, sobretudo por se tratar de circunstância elencada legalmente como preponderante, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No mesmo sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1 ANO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PROPORCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS QUE DEMANDARIA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Constata-se que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base dos acusados em razão da negativação do vetor quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, eis que foram apreendidos 3kg de maconha. Tal exasperação, consoante precedentes semelhantes desta Corte, não se apresenta desproporcional. 2. Diversamente do aduzido pela defesa, o óbice da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça não incidiu quanto à proporcionalidade em si da exasperação da pena, mas, sim, quanto à alegação defensiva no sentido de que essa quantidade de entorpecente pertenceria apenas ao corréu e que os recorrentes apenas pretendiam comprar 50g de maconha. A sentença, após aprofundado exame do acervo probatório, rechaçou expressamente essa alegação. 3. Nesse sentido, considerando a premissa fática adotada pelas instâncias ordinárias, haja vista a impossibilidade de alterá-la, não se considera excessiva ou desproporcional a exasperação da pena-base em 1 ano em face da apreensão de 3kg de maconha, visto que tal aumento equivale a fração inferior a 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito. 4. Também não é o caso de concessão de habeas corpus de ofício ante a inexistência de flagrante ilegalidade. De acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte, " n ão existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020). Assim, a esta Corte Superior apenas cabe atuar em casos de flagrante ilegalidade, hipótese não verificada nos autos. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.343.806/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20//02//2024, DJe de 23/02/2024, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA APENAS PELA QUANTIDADE DE DROGA E PELA CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. FRAÇÃO DE 1/6. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamen to do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 3. Na espécie, o fundamento de que a agente transportava grande quantidade de droga a serviço de terceiros não se presta a sustentar o afastamento da benesse, uma vez que evidencia, de plano, apenas a condição de mula e não de dedicação a atividades criminosas. Ainda, nos termos da jurisprudência desta Corte, a condição de mula, per se, não tem o condão de impedir o reconhecimento do privilégio em comento, de modo que faz jus o agravado à incidência da minorante na fração de 1/6. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.084.567/PR, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023) Por outro lado, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. A respeito: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DE PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA VETORIAL NEGATIVA. PRECEDENTES. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1. º, DO CÓDIGO PENAL). INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO QUALIFICADO DO TEMA REPETITIVO N. 1.087. PENAS REDIMENSIONADAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, a exasperação da pena basilar, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada vetorial valorada negativamente, fração esta que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, salvo a apresentação de elementos concretos, suficientes e idôneos que justifiquem a necessidade de elevação em patamar superior. 2. No âmbito desta Corte, por anos, prevaleceu o entendimento jurisprudencial de que a majorante do furto praticado durante o repouso noturno seria compatível com a forma qualificada do referido delito. 3. No entanto, houve o overruling dessa orientação jurisprudencial. No julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que " a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 1.895.576/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022.) No caso, o crime do 33 da Lei n. 11.343/2006 possui pena abstratamente cominada de 5 a 10 anos de reclusão, tendo sido a pena-base exasperada em 1/2 acima do mínimo legal, pela valoração negativa da quantidade e natureza das drogas. Ocorre que, mesmo que a fundamentação empregada na vetorial quantidade/ natureza da droga seja idônea a justificar o aumento da pena-base, o quantum majorado não se mostra proporcional, pois somente essa circunstância majorou em 2 anos e 6 meses de reclusão a pena-base. Vale dizer, é lícito às instâncias ordinárias sopesar, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, as peculiaridades do caso concreto e recrudescer a reprimenda na primeira fase da dosimetria, mas desde que o faça não só de maneira fundamentada, mas também proporcional, a fim de se evitar excesso na pena-base, tal como na espécie. Assim, considero razoável e proporcional recrudescer a pena-base em 1/8 sobre o intervalo das penas mínima e máxima, tal qual constou do voto vencido do acórdão da apelação (fl. 62), resultando a pena-base fixada no montante de 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa, que torna-se definitiva, pois na segunda fase da dosimetria compensou-se a agravante da reincidência com a atenuante da confissão e não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição de pena. Ante o exposto, concedo o habeas corpus para redimensionar a pena do paciente para 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. EMENTA