AREsp 2611044 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por RONNIE KENPES FERNANDES DA FONSECA, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 760/761): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. 1. REDUÇÃO DO INCREMENTO DA PENA BASILAR. IMPROCEDÊNCIA. TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS CONSIDERADAS COMO MAUS ANTECEDENTES (ART. 59, DO CP). INCREMENTO QUE GUARDA PROPORCIONALIDADE COM O CASO. 2. ABRANDAMENTO DE REGIME DE PENA. IMPERTINÊNCIA. PENA FINAL ESTABELECIDA PELO JUÍZO SINGULAR ACIMA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO (ART. 33, §2º, "A" e §3º DO CP). RÉU REINCIDENTE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 269/STJ. RECURSO DESPROVIDO. CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. Inviável a redução das penas quando não restar evidenciada qualquer ilegalidade ou erro nos respectivos cálculos dosimétricos. In casu, o Juízo oficiante utilizou três condenações com trânsito em julgado na 1ª fase da dosimetria da pena, para promover o recrudescimento do vetor maus antecedentes no patamar de 2 anos de reclusão, sendo inviável ante a proporcionalidade que se constata, falar-se em qualquer alteração. 2. A aplicação da pena definitiva no patamar acima de 8 anos de reclusão, aliada à reincidência do apelante e à depreciação da pena basilar na primeira fase da dosimetria, são fatores que impedem a fixação de regime menos severo que o fechado (art. 33, §2º, alínea "a" e §3º do CP). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 764/776), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 59 do CP. Sustenta a exasperação da pena-base no patamar de 1/6, tendo em vista a desproporcionalidade no aumento. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 781/787), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 788/792), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não conhecimento do recurso e, se conhecido, pelo seu não provimento (e-STJ fls. 830/834). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso não merece acolhida. No tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.507.940/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024; AgRg no REsp n. 2.046.402/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024; AgRg no AREsp n. 1.884.732/DF, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024; AgRg no AREsp n. 2.086.383/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 28/2/2024; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.299.988/PA, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 24/11/2023. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. Quanto ao tema, a Corte de origem consignou (e-STJ fls. 744/745): No ponto de interesse, transcrevo trecho da sentença: "B) DO ACUSADO RONNIE KENPES FERNANDES DA FONSECA: Primeira fase: (..) Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou 324,11 g (trezentos e vinte e quatro gramas) de cocaína. (..) No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta 04 (quatro) condenações com trânsito em julgado antes da prática do crime em tela, conforme antecedentes criminais juntados no ID 114222033 e RELATÓRIO DA SITUAÇÃO PROCESSUAL EXECUTÓRIA que acompanha a presente. Nesta fase, VALORO como maus antecedentes 03 (três) condenações do réu, as quais foram proferidas nos Autos nº 2005/135 - Código nº 29357, que tramitou perante a Vara Única da Comarca de Nova Mutum/MT (art. 12, da Antiga Lei de Drogas); Autos nº 2008/08 - Código nº 37528, que tramitou perante o r. juízo da 2ª Vara da Comarca de Nova Mutum/MT (art. 157, § 2º, do CP); e Autos nº 0015477-08.2010.8.11.0042, que tramitou perante o r. juízo da 3ª Vara Criminal desta Comarca (art. 157, §2º, I e II, do CP, c/c art.244-B, caput, do ECA), as quais estão sendo fiscalizadas no Executivo de Pena nº 0009058-11.2006.811.0042 (SEEU), sendo certo que a quarta condenação será valorada como agravante, na segunda fase, até para se evitar bis in idem. (..) Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa" sic. Destaque original (ID 179322708). Feito esse breve recorte, noto que o magistrado considerou 3 condenações definitivas em desfavor do apelante, aptas para gerarem maus antecedentes na 1ª fase da pena (PEP de nº. 0009058-11.2006.811.0042) de maneira escorreita, tendo em vista que necessária maior reprovação nesse ponto, do que para àquele que possui apenas uma condenação apta a ser considerada nesta fase como maus antecedentes, por exemplo. Anoto que a AP de Código nº. 29357 transitou em julgado em 17.01.20117, a, AP de Código nº. 37528 transitou em julgado em 16/12/2003 e, por fim, a AP de nº. 0015477-08.2010.8.11.0042 transitou em julgado em 20/08/2015, consoante pesquisa realizada no sistema PRIMUS, sendo, portanto, capazes de gerarem maus antecedentes, porque transitadas em julgado antes da data dos presentes fatos (10.07.2019) e constantes no PEP de nº. 0009058-11.2006.811.0042, em que o paciente cumpre pena total de 26 anos e 4 meses de reclusão. Assim, sem delongas, uma vez que considerada pelo Juízo oficiante três condenações definitivas capazes de gerarem maus antecedentes, não há que se falar na readequação do acréscimo operado pelo magistrado Ora, na hipótese em análise, houve a exasperação da reprimenda inicial em 2 anos de reclusão, em razão da negativação dos antecedentes (3 condenações transitadas em julgado), o que representa 2/5 da pena mínima, o que se encontra devidamente fundamentado, não podendo se falar, assim, em desproporcionalidade ou ofensa a razoabilidade. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", parte final do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao seu recurso especial. Intimem-se. EMENTA