HC 926417 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de MAURICIO LESSA COUTINHO, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0012237-96.2019.8.19.0066. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância pela prática dos crimes previstos no art. 1º, inciso II, c/c § 4º, inciso III, da Lei n. 9.455/1997 e art. 288, caput, c/c seu parágrafo único, do Código Penal - CP, em concurso material, às penas de 11 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Irresignada, a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso nos termos do acórdão acostado às fls. 114/134. No presente writ, a defesa sustenta que a pena-base foi elevada sem fundamentação idônea e em fração desproporcional. Afirma que em relação ao crime de tortura a pena-base foi aumentada em razão de um suposto "plus" referente à violência, o que impõe reconhecer que utilizou a decisão de uma elementar do tipo para recrudescer a pena indevidamente tanto no tocante à culpabilidade como às circunstâncias do delito. Assere que o tipo penal em apreço já prevê a ação de "constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental". No que diz respeito à consequência, alega que também se mostra inerente ao tipo penal, já que o sofrimento da vítima está previsto no art. 1º, I, da Lei n. 9.455/97. Pondera que, ainda que reconhecido como válidos os aumentos dado à pena-base, mostra-se desproporcional, sendo cabível o aumento de 1/6 da pena por cada circunstância negativa. Assim, aduz que, quatro circunstâncias judiciais elevaria a pena para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses, e não para 6 (seis) anos, como fixado pelo juízo de primeira instância e mantido pelo acórdão impugnado. Argumenta que também quanto ao crime de associação criminosa a pena-base deverá ser readequada, haja vista que a culpabilidade foi negativada sem motivação idônea. Alude que, mesmo se ndo aceita tal desvalorização da circunstância judicial, deve ser readequado o patamar de aumento. Defende ser inadequada a elevação da pena realizada na terceira fase com fundamento no parágrafo único do art. 288 do CP, devendo ser limitado a 1/6, conforme indicado pela jurisprudência desta Corte. Requer, assim, a concessão da ordem de habeas corpus nos termos pleiteados na inicial. Sem pedido liminar, as informações foram prestadas às fls. 147/164 e o Ministério Público Federal opinou, em parecer de fls. 166/167, pelo não conhecimento da impetração. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. O paciente foi condenado em primeira instância pela prática dos crimes previstos no art. 1º, inciso II, c/c § 4º, inciso III, da Lei n. 9.455/1997 e art. 288, caput, c/c seu parágrafo único, do CP, em concurso material, às penas de 11 anos, 03 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Assim dispôs o Juiz sentenciante quanto à dosimetria da pena, no que interessa: "Em seguida, passo a dosimetria da pena que entendo justa e necessária, de forma individualizada, em estrito cumprimento ao Art. 68 do Código Penal. - RÉU MAURICIO LESSA COUTINHO CRIME DE TORTURA: 1ª FASE: o acusado MAURÍCIO agiu com maior reprovabilidade, pois o delito foi praticado mediante violência contra a vítima - se a grave ameaça é suficiente para tipificar o delito, a violência perpetrada é um plus, que merece a devida reprovação (incremento na pena de 01 ano de reclusão). Observo que o acusado é duplamente reincidente. Assim, utilizo a anotação criminal de fls. 836 para configurar a reincidência, a ser sopesada na segunda fase da dosimetria (processo nº 000147-32.2014.8.19.0066 - transitado em julgado em 16/06/2015 - condenado pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 6 anos de reclusão); e utilizo a anotação de fls. 835 como maus antecedentes (processo nº 0014245-27.2011.8.19.0066 - transitado em julgado em 15/04/2015 - condenado pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 1 ano e 08 meses de reclusão), metodologia esta autorizada por farta jurisprudência (incremento na pena de 01 ano de reclusão). Não há nos autos elementos para que se possam aferir negativamente a sua conduta social e sua personalidade. O motivo é normal ao tipo, não havendo nada a valorar. As circunstâncias devem ser valoradas negativamente, uma vez que o delito foi praticado com extrema crueldade (dois disparos de arma de fogo no pé e mão da vítima (incremento na pena de 01 ano de reclusão). As consequências extrapolam o normal do tipo, uma vez que a vítima, além do trauma sofrido, precisou ser hospitalizada em razão dos disparos de arma de fogo que sofreu e, ainda, precisou mudar o seu domicílio em razão do ocorrido (incremento na pena de 01 ano de reclusão). Por fim, o comportamento das vítimas não podem influir negativamente na pena do réu, nada tendo a valorar. À vista dessas circunstâncias analisadas, fixo para o réu a PENA-BASE em 06 (seis) anos de reclusão. .. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA: 1ª FASE: o acusado MAURÍCIO agiu com maior reprovabilidade, uma vez que a associação da qual faz parte cometia diversos crimes gravíssimos, a exemplo de delitos de torturas e homicídios (incremento na pena de 06 meses de reclusão). Observo que o acusado é duplamente reincidente. Assim, utilizo a anotação criminal de fls. 836 para configurar a reincidência, a ser sopesada na segunda fase da dosimetria (processo nº 000147-32.2014.8.19.0066 - transitado em julgado em 16/06/2015 - condenado pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 6 anos de reclusão); e utilizo a anotação de fls. 835 como maus antecedentes (processo nº 0014245-27.2011.8.19.0066 - transitado em julgado em 15/04/2015 - condenado pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 1 ano e 08 meses de reclusão), metodologia esta autorizada por farta jurisprudência (incremento na pena de 06 meses de reclusão). Não há nos autos elementos para que se possam aferir negativamente a sua conduta social e sua personalidade. As circunstâncias, as consequências e os motivos do crime são normais do tipo. Por fim, o comportamento das vítimas não podem influir negativamente na pena do réu, nada tendo a valorar. À vista dessas circunstâncias analisadas, fixo para o réu a PENA-BASE em 02 (dois) anos de reclusão. .. 3ª FASE: Está presente uma causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 288 do CP (associação armada), razão pela qual aumento a pena anteriormente dosada em 1/3, conforme visto no bojo desta sentença, ficando o réu MAURÍCIO condenado por este delito a pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão. CONCURSO DE CRIMES/PENA DEFINITIVA: Em se aplicando a regra do Art. 69, do Código Penal (concurso material de crimes), tendo em vista que o apenado mediante duas ou mais ações praticou dois delitos distintos, somo as penas aplicadas, de forma que fica o réu MAURÍCIO LESSA COUTINHO definitivamente condenado a pena de 11 (onze) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão" (fls. 70/74). A Corte estadual, por sua vez, no julgamento do apelo defensivo, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença condenatória sob os mesmos fundamentos, conforme se verifica: "Dosimetria mantida: A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. .. Na hipótese, a sentença recorrida, em observância ao princípio da individualização da pena, utilizou argumentos idôneos para considerar negativa as circunstâncias judiciais e majorar a pena-base dos crimes. A exasperação ocorreu de forma fundamenta e proporcional, não demandando reforma" (fls. 132/133). Verifica-se que o paciente foi condenado pelos crimes de tortura e associação criminosa à pena de 11 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, tendo sido a pena-base majorada em 4 anos acima do mínimo legal, sendo 1 ano em razão da culpabilidade; 1 ano em razão dos maus antecedentes (uma condenação transitada em julgado); 1 ano em razão das circunstâncias do crime; e 1 ano em razão das consequências do delito. O Tribunal a quo, por sua vez, manteve a condenação imposta na sentença condenatória. É certo que, a dosimetria da pena, por sua vez, deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento. Quanto ao vetor culpabilidade da dosimetria do delito de tortura, a violência empregada na prática do delito não serve como justificativa apta para o desvalor, por constituir circunstância elementar do crime de tortura. Com efeito, não tendo sido indicado qualquer elemento concreto que ultrapasse as características ínsitas ao tipo penal, a ponto de justificar a majoração aplicada, deve, portanto, ser decotada. Por outro lado, bem fundamentado o incremento da pena-base diante da valoração negativa dos vetores judiciais circunstâncias e consequências do crime. No tocante ao primeiro, a descrição da extrema crueldade perpetrada pelo paciente contra a vítima - dois disparos de arma de fogo no pé e na mão - é justificativa idônea para demonstrar a gravidade concreta da conduta praticada, justificando a necessidade de aumento da reprimenda. De igual modo, escorreito o incremento da sanção basilar no que diz respeito às consequências do crime, diante do apontamento de que a vítima, além do trauma sofrido, precisou ser hospitalizada em razão dos disparos de arma de fogo que sofreu e, ainda, precisou mudar o seu domicílio em razão do ocorrido, de modo que ultrapassa a normalidade do tipo. Confiram-se os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIOS CONSUMADO E TENTADO EM CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DA REDUÇÃO PELA TENTATIVA E RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. TESES QUE DEMANDAM APROFUNDADO EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NESTA VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois quanto ao vetor relativo às circunstâncias do crime, o acórdão impugnado demonstrou que o modus operandi dos delitos revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de homicídios, pois o agravante, após atingir a cabeça da vítima fatal, efetuou outro disparo à queima-roupa no seu olho, restando atestado, ainda, que o réu deflagrou todos os projéteis da arma de fogo. 3. As graves lesões da vítima sobrevivente, que foi afastada de suas ocupações habituais por mais de 30 dias e ficou com sequelas em decorrência de um projétil que permanece alojado próximo a sua coluna vertebral, restringindo os seus movimentos e oferecendo risco de deslocar-se e agravar ainda mais a sua situação, constituem fundamento suficiente para justificar a negativa do vetor das consequências do delito. 4. O quantum de diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser menor se o agente chegou próximo à consumação do delito. No caso em apreço, vê-se que as instâncias ordinárias concluíram que o iter criminis foi interrompido em seu último momento, porquanto o agravante descarregou todos os projéteis de sua arma de fogo. Nesse toar, para concluir de modo diverso, seria imprescindível o reexame fático-probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 5. O Tribunal de origem afastou a existência de continuidade delitiva asseverando que o agravante agiu com desígnios autônomos nos crimes perpetrados, sendo inviável rever tal conclusão, pois nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, mostra-se incabível, nos estreitos limites do remédio constitucional, um maior aprofundamento na apreciação de fatos e provas constantes dos processos de conhecimento, para a verificação do preenchimento das circunstâncias exigidas para o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado (AgRg no HC n. 826.297/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 17/8/2023). 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 857.647/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ARTS. 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 E 90 DA LEI N. 8.666/1993. DOSIMETRIA. CONCURSO MATERIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APELO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF. TESES DE OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM E DE DESPROPORCIONALIDADE E IRRAZOABILIDADE DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A falta de indicação do dispositivo de lei federal eventualmente violado ou interpretado de forma divergente no acórdão combatido enseja a aplicação da Súmula 284/STF, pois caracteriza deficiência na fundamentação do recurso especial, a dificultar a compreensão da controvérsia. 2. O prequestionamento é exigência inafastável contida na própria previsão constitucional, impondo-se como um dos principais pressupostos ao conhecimento do recurso especial - Súmulas 282/STF e 211/STJ. Também não é o caso de se considerar a ocorrência do prequestionamento implícito, pois as teses debatidas no apelo nobre não foram expressamente discutidas no Tribunal de origem. 3. Não há ilegalidade na dosimetria da pena, pois, no caso, o acréscimo da pena-base se deu pela valoração negativa das circunstâncias e das consequências do crime, mediante fundamentação concreta e idônea, apta a evidenciar a maior reprovabilidade do modus operandi delitivo e a maior extensão do dano causado. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.974.129/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 11/4/2024.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR REFERENTE ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 2. No presente caso, o reconhecimento da valoração negativa do vetor referente às consequências do crime foi devidamente fundamentado, tendo em vista o elevado prejuízo financeiro suportado pelas vítimas, que ultrapassa a normalidade do tipo, não se verificando na espécie nenhuma flagrante ilegalidade na decisão recorrida. 3. A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 2.122.591/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.) Quanto à dosimetria para o crime de associação criminosa, os fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias mostram-se suficientes para manter a exasperação da pena-base, diante da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, na medida em que foi demonstrado que o paciente agiu com maior reprovabilidade, pois a associação da qual fazia parte cometia diversos crimes gravíssimos. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. APROVEITAMENTO DA PROVA EMPRESTADA. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE. ART. 231 DO CPP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DECORRENTE DA TENTATIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. MAJORANTE DO ART. 157, §2º-B DO CP. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A regra do art. 231 do CPP permite, ressalvados os casos expressos em lei, a juntada de documentos em qualquer fase do processo. Não se verifica cerceamento de defesa quando a prova documental juntada for submetida ao contraditório e garante às partes tempo hábil para que se manifestarem sobre a mesma. 2. Na hipótese, para modificar o entendimento adotado pela Corte a quo quanto ao pleito absolutório, ou, subsidiariamente, em relação à redução de pena pelo reconhecimento da tentativa no delito de roubo, haveria a necessidade de nova análise do conjunto probatório dos autos, situação vedada pelo enunciado da Súmula 7 do STJ. 3. "Pode haver a valoração negativa da culpabilidade, uma vez que a premeditação, com o planejamento das ações, demonstra o maior desvalor dessa circunstância" (HC 532.902/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019). 4. Reconhecido como fundamento idôneo para a exasperação da pena-base do crime de associação criminosa a menção ao elementos fáticos concretos do crime, como o grande número de integrantes. Precedentes. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. 6. No caso, restou declinada motivação concreta para a aplicação sucessiva dos aumentos, sem que se possa falar em ofensa ao art. 68, parágrafo único, do CP, não tendo sido evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º e § 2º-A, ambos do Código Penal. 7. O art. 157, § 2º-B, do CP estabelece que " S e a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo", sem que possa equiparar tal fins de incidência do referido artigo a conduta daquele que porta arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida, por ausência de previsão legal. Deveras, quando o legislador pretendeu equiparar as condutas, o fez de forma explícita, como no Estatuto do Desarmamento, já que em seu art. 16, § 2º equiparou o porte de arma de uso proibido ou restrito ao de artefato com supressão, alteração de marca, numeração ou qualquer sinal de identificação, não sendo, pois, admissível que se conclua da mesma forma do caso em tela, por caracterizar agravamento substancial da pena do réu sem sustentáculo na lei penal. 8. Agravo regimental parcialmente provido, para afastar a incidência do regramento contido no art. 157, § 2º-B, do CP. Extensão de efeitos aos corréus, com amparo no art. 580 do Código de Processo Penal. (AgRg no REsp n. 2.097.042/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) Assim, considerando-se a ilegalidade da majoração da pena-base somente quanto ao vetor culpabilidade da dosimetria do delito de tortura, restam três circunstâncias judiciais valoradas negativamente (antecedentes, circunstâncias e consequências do crime). Do crime de associação criminosa tem-se somente a circunstância judicial da culpabilidade desfavorável. Quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. Nessa toada, é cediço que não há de se falar em critério matemático engessado e impositivo, mas o julgador deve estabelecer a reprimenda básica em observância à sua discricionariedade vinculada, valendo-se de fundamentação concreta e idônea, a fim de possibilitar eventual controle de legalidade pelos Tribunais em eventual recurso. As instâncias ordinárias, na etapa inicial da dosimetria do delito de tortura, bem como no delito de associação criminosa, majoraram em 1/2 cada circunstância considerada desfavorável. Todavia, em razão dos limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tortura, de 2 a 8 anos de reclusão, e do delito de associação criminosa de 1 a 3 anos de reclusão, mostra-se razoável e proporcional majorá-la em 1/8 do intervalo previsto no tipo penal secundário de cada crime. Confiram-se os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE AUMENTO IMPOSI TIVO ESTABELECIDO PE LA JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a utilização de algemas, desde que devidamente fundamentada em elementos concretos que se amoldem às circunstâncias previstas na Súmula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal STF, não gera nulidade processual. 2. No caso dos autos, as instâncias ordinárias justificaram a utilização das algemas, alegando que a prisão em flagrante ocorreu em uma rodovia e os recorrentes dispunham de veículo para se locomover, revelando, assim, eventual risco de fuga, além da ameaça à integridade dos envolvidos e terceiros, inclusive, diante da grande quantidade de drogas apreendidas. 3. No que tange à dosimetria, "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. .. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020). 4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado. 5. In casu, considerando a existência de considerável organização e capacidade financeira, a revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, a fim de acolher a pretensão de incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/06, demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1898916/RS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO E TORTURA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO COM BASE EM PROVAS COLHIDAS NA FASE INQUISITORIAL. AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. TEMA NÃO EXAMINADO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DO DELITO DE ABUSO DE AUTORIDADE RECONHECIDA QUE SE ESTENDE À AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 61, II, "G", DO CP. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA NÃO DECIDIDA NA CORTE DE ORIGEM. INVIABILIDADE DO EXAME DIRETO NESTA CORTE SUPERIOR. DESPROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal de tortura consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus, por demandar exame do contexto fático-probatório. 2. Em relação ao pleito de violação ao art. 155 do Código de Processo Penal (condenação com base exclusivamente em elementos probatórios colhidos na fase inquisitorial), observo que o tema não foi previamente submetida ao crivo das instâncias ordinárias, o que impede o exame da matéria diretamente nesta Corte Superior. Como cediço, "matéria não apreciada pelo Juiz e pelo Tribunal de segundo grau não pode ser analisada diretamente nesta Corte, sob pena de indevida supressão de instância" (AgRg no HC n. 525.332/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). 3. O reconhecimento da prescrição do delito de abuso de autoridade (art. 4º, alínea "a" e "b" c/c o art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.898/65) não impede o reconhecimento do agravante prevista no art. 61, II, "g", do Código Penal. 4. Quanto ao alegado bis in idem - fato utilizado para configurar a causa especial de aumento de pena da extorsão é o mesmo utilizado agravar a pena do delito de tortura -, a matéria não foi analisada pelo colegiado de origem, pelo que o seu conhecimento nessa instância superior implicaria indevida supressão de instância. 5. Por fim, o aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena previsto no preceito secundário do crime de tortura, ou seja, 9 (nove) meses para cada vetor (circunstâncias e consequências do crime), demonstra que inexiste desproporcionalidade na fixação da pena na primeira fase da dosimetria. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 684.845/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021.) Por fim, é sabença que no delito de associação criminosa armada, aumenta-se a pena até a metade, sempre de forma justificada, o que ocorreu no caso em apreço. O Juízo de primeiro grau fundamentou devidamente a aplicação do patamar intermediário de 1/3, diante da "gravidade e as circunstâncias do caso concreto, considerando, também, que todos estavam armados no momento do cometimento dos crimes, ou seja, eram utilizadas ao menos 5 armas de fogo" (fl. 68), não havendo, portanto, o que ser modificado. Passo ao redimensionamento da pena. Crime de tortura: Na primeira fase, considerando o reconhecimento de três circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes, circunstâncias e consequências do crime), aplico o critério de 1/8 sobre o intervalo das sanções mínima e máxima abstratamente previstas para o tipo penal (2 a 8 anos), e aumento a pena-base em 2 anos e 7 meses, resultando em 4 anos e 7 meses de reclusão. Na segunda fase, mantida a incidência da circunstância agravante da reincidência, a pena restou agravada em 1/6, resultando em 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão. Na terceira fase, mantida a causa de aumento de pena prevista no art. 1º, § 4º, III, do CP (crime cometido mediante sequestro) no patamar de 1/6, resta a pena definitiva fixada em 6 anos, 2 meses e 25 dias de reclusão. Crime de associação criminosa: Na primeira fase, considerando o reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), aplico o critério de 1/8 sobre o intervalo das sanções mínima e máxima abstratamente previstas para o tipo penal (1 a 3 anos), e aumento a pena-base em 3 meses, resultando em 1 ano e 3 meses de reclusão. Na segunda fase, mantida a incidência da circunstância agravante da reincidência, a pena restou agravada em 1/6, resultando em 1 ano, 5 meses e 15 dias de reclusão. Na terceira fase, aplicada a a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 288 do CP (associação criminosa armada), no patamar de 1/3, resta a pena definitiva fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão. Aplicando-se a regra do art. 69, do CP (concurso material de crimes), fica o paciente definitivamente condenado à pena de 8 anos, 2 meses e 5 dias de reclusão. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, c/c o art. 203, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração, contudo, concedo o habeas corpus de ofício, para fixar a pena do paciente em 8 anos, 2 meses e 5 dias de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão impugnado. Publique. Intimem-se. EMENTA