HC 926598 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de BRUNO COSTA GONCALVES DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 14 anos e 7 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 35 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I, na forma do art. 70 do Código Penal (e-STJ, fls. 29-41). Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a sentença condenatória inalterada. O acórdão restou assim ementado: "Ação Penal. Roubo de carga com emprego de arma de fogo, restrição de liberdade e concurso de pessoas. Sentença condenatória. Insurgência das partes. Recursos defensivos visando a absolvição e a redução da pena. Reconhecimento dos réus que não é a única prova capaz de incriminá-los, de modo que a inobservância das formalidades do artigo 226 do CPP, não interfere no desfecho da ação penal. Negativa de autoria dos réus que não se sustenta por qualquer elemento de prova. Despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo. Precedentes. Dosimetria. Alegação de bis in idem. Inocorrência. Qualificadoras do concurso de agentes e da restrição de liberdade da vítima que foram consideradas como circunstâncias judiciais desfavoráveis. Aumento de 2/3 em decorrência da utilização da arma de fogo para a prática do roubo que foi aplicado na terceira fase. Inalteradas as frações pelo agravamento das penas em virtude da reincidência dos acusados. Pleito do ministério público para a incidência de todas as causas de aumento na terceira fase. Não acolhimento. Inteligência do art. 68, par. único, CP. Forma e percentuais aplicados com razoabilidade e que ficam aqui mantidos. Inexistência de crime único. Concurso formal que merece ser mantido, ante a violação de patrimônios distintos. Regime fechado. Pedido de incidência do instituto da detração penal que deverá ser formulado pelo juízo das execuções criminais. Recursos não providos." (e-STJ, fl. 43). Neste writ, a defesa sustenta a necessidade de ajustar a dosimetria da pena, pois as majorantes consideradas no aumento da pena-base teriam sido utilizadas também na terceira fase, o que constituiria indevido bis in idem. Pugna pela aplicação da reincidência no percentual mínimo legal. Aduz que o paciente não teria sido encontrado na posse de armas ou de objetos roubados e não teria restringido a liberdade da vítima, tampouco haveria comprovação de vínculo entre os agentes para a prática delitiva ou perícia em arma de fogo, motivo pelo qual devem as respectivas causas de aumento de pena serem afastadas. Defende a adequação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena privativa de liberdade, nos termos das Súmulas 718 e 719/STF, notadamente porque deve ser aplicada a detração penal, conforme as disposições do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. Requer, liminarmente e no mérito, a redução da pena imposta ao paciente, bem como o abrandamento do regime prisional fixado. Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 59-62), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem (e-STJ, 107-112). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos do acórdão da apelação: " .. A vítima Bryan declarou que trafegava pela Rodovia Bandeirantes, quando um Siena prata, com duas pessoas o enquadrou com uma arma de fogo e pediu para parar o veículo Fiorino no acostamento. Ato contínuo, um indivíduo armado o retirou do carro e o fez entrar em outro veículo, sendo levado para o Campo Belo. Foi subtraída a carga de cigarros pertencente à empresa Souza Cruz, bem como seu veículo, que foram recuperados posteriormente. Ficou cerca de 40 minutos em poder dos assaltantes. Fez o reconhecimento pessoal na delegacia. Havia apenas os dois suspeitos. Reconheceu Bruno, que o abordou com a arma de fogo, e Rodolfo que estava na condução do veículo. Esclareceu que foi cercado por 04 indivíduos, duas pessoas em cada automóvel. Em juízo, confirmou novamente que tem quase certeza de que o outro réu que estava no veículo junto com Bruno é o Rodolfo. Foi abordado pelo Siena prata, sendo colocado no Siena branco que vinha logo atrás. (..) Com relação às causas de aumento, restou caracterizado nos autos que a empreitada criminosa contou com quatro agentes - dois em cada veículo -, sendo certo que a vítima permaneceu subjugada por aproximadamente 40 minutos, de modo que as majorantes relativas ao concurso de pessoas e restrição de liberdade incidem na espécie. Ademais, a causa de aumento prevista no art. 157, §2º- A, inc. I, CP, também ficou configurada, vez que o ofendido suportou grave ameaça exercida com a arma de fogo em poder de um dos roubadores, sendo irrelevante a apreensão e realização de perícia no artefato para a incidência de tal majorante. (..) Destarte, a condenação dos réus era mesmo de rigor. Passa-se à dosimetria. Bruno Costa Gonçalves da Silva e Rodolfo da Silva A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, considerando o concurso de no mínimo três agentes, a restrição de liberdade da vítima e a natureza dos bens subtraídos, dentre eles veículo de carga, bem de expressivo valor econômico. No caso concreto, as qualificadoras do concurso de agentes e da restrição de liberdade das vítimas serviram para aumentar a pena como circunstâncias desfavoráveis. Anote-se, ainda, que se trata de roubo de um veículo utilitário e de carga de significativo valor (R$ 19.000,00), que obviamente exigiu maior audácia e prévio planejamento de um grupo criminoso, que inclusive contou com o apoio de dois automóveis para a empreitada criminosa. Assim, em razão das circunstâncias negativas, a pena base para cada delito foi fixada acima do mínimo legal em 1/4 para Bruno e em 1/3 para Rodolfo, em virtude também dos maus antecedentes (Processo nº 0003032-40.2015.8.26.0505), não merecendo qualquer correção. Na fase intermediária, incidiu a agravante de multirreincidência para o réu Bruno (Processos nº 0003268-77.2017.8.26.0548 Execução nº 7000618-42.2018.8.26.0114 furto com extinção da pena pelo cumprimento aos 30/09/2022; nº 0013753-61.2009.8.26.0114 Execução nº 7004624-10.2009.8.26.0114 roubo com extinção da pena pelo cumprimento aos 08/06/2022; nº 0025796-20.2015.8.26.0114 Execução nº 7001793-08.2017.8.26.0114 furto com extinção da pena pelo cumprimento aos 22/07/2022; nº 0033610-25.2011.8.26.0114 Execução nº 7004736-08.2011.8.26.0114 receptação com extinção da pena pelo cumprimento aos 08/06/2022; nº 0058538-06.2012.8.26.0114 Execução nº 7002291-46.20113.8.26.0114 furto com extinção da pena pelo cumprimento aos 11/10/202 fls. 309/317), na fração de , (..) Na terceira fase, aplica-se ao delito de roubo, como já fundamentado, as majorantes previstas no artigo 157, §2º, incisos II e V (concurso de pessoas e restrição de liberdade da vítima) e §2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo), do Código Penal. No entanto, conforme o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, limito o aumento à majorante de maior fração, qual seja, a pertinente ao emprego de arma de fogo, sendo as circunstâncias referente ao concurso de pessoas e da restrição da liberdade da vítima sopesadas na pena base, razão pela qual aumento a pena em 2/3. O pleito formulado pelo representante do ministério público para a incidência de todas as causas de aumento na terceira etapa, bem como o pedido do réu Bruno para o afastamento das majorantes em razão do alegado bis in idem na primeira e na terceira fase da dosimetria, não merecem acolhimento. Em que pese o entendimento do órgão ministerial a respeito da possibilidade de aplicação cumulativa das causas de aumento de pena previstas na parte especial, cumpre salientar que de acordo com o previsto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, no concurso de duas ou mais causas de aumento previstas na parte especial, o juiz aplicou apenas uma delas e escolheu aquela que mais aumentou a pena. Desta forma, com o intuito de evitar uma punição excessiva, fica mantida na terceira fase somente a majorante relativa ao emprego de arma de fogo, na fração de 2/3, na forma efetuada na r. sentença. A propósito, confira-se o parecer da d. PGJ, poder-se-ia cogitar da incidência de todas as causas de aumento de pena na terceira fase da dosimetria, como pleiteado pelo combativo Promotor de Justiça, entretanto, a forma e os percentuais aplicados parecem bem razoáveis. Não há bis in idem uma vez que as circunstâncias utilizadas na primeira fase foram afastadas na terceira. (..) Assim, em razão do concurso formal entre os dois crimes de roubo a pena foi aumentada em 1/6, resultando em 14 anos e 07 meses de reclusão e 35 dias-multa para o réu Bruno, e em 12 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e 29 dias-multa ao réu Rodolfo. O regime fechado foi fixado corretamente em virtude da gravidade do delito praticado mediante ameaça exercida com emprego de arma de fogo, restrição de liberdade da vítima e em concurso de agentes. Acrescente-se, ainda, que os réus são reincidentes e que o montante da pena extrapola oito anos (art. 33, par. 2º, alínea "a", do Código Penal. O pleito de detração, a fim de que os réus cumpram as penas no regime mais brando, deverá ser formulado pelo juízo das execuções criminais." (e-STJ, fls. 47-56). A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, por exigir revolvimento probatório. Como se extrai dos autos, a pena-base do paciente foi devidamente majorada em 1/4, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo em vista "o concurso de no mínimo três agentes, a restrição de liberdade da vítima e a natureza dos bens subtraídos, dentre eles veículo de carga, bem de expressivo valor econômico" (e-STJ, fls. 53-54). No caso, foram reconhecidas três causas de aumento de pena, tendo o emprego de arma de fogo sido utilizado para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria e as majorantes referentes ao concurso de pessoas e à restrição à liberdade da vítima sido sopesadas na primeira fase, para exasperar a pena-base. Neste contexto, não há que se falar em bis in idem, pois na terceira fase da dosimetria a pena somente foi majorada em 2/3, referente à causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, a qual sequer foi citada na primeira fase do procedimento dosimétrico. Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. MAJORANTES SOBEJANTES. POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DE ERRO MATERIAL EM DECISÃO. CORREÇÃO DE OFÍCIO. NÃO ALTERAÇÃO DO RESULTADO DOS JULGADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. A alegação trazida no bojo dos presentes embargos de declaração, de ocorrência de bis in idem pela utilização de arma de fogo como circunstância judicial e causa de aumento de pena, além de não ser o caso dos autos, evidencia nítida inovação recursal, a qual não deve ser conhecida. 2. As circunstâncias do crime desfavoráveis reconhecidas na primeira etapa - a sentença chamou de "duas causas de aumento de pena" - foram justamente o concurso de agentes e a privação da liberdade da vítima, restando para a derradeira etapa o aumento de 2/3 pelo "emprego ostensivo e aterrador de arma de fogo", o que não configura bis in idem nos termos da jurisprudência desta Corte superior. 3. Em atenção à clareza do julgado, e para correção de erro material, de ofício, reparos merecem ser realizados na decisão de fls. 513-519 sem, contudo, alterar as suas conclusões: onde se lê: "As circunstâncias verificadas espécie também levam a correta exasperação da pena inicial do recorrente, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, uma vez que, além do emprego de arma de fogo, houve o concurso de agentes", leia-se: "As circunstâncias verificadas à espécie também levam à correta exasperação da pena inicial do recorrente, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, uma vez que, além do concurso de agentes, houve privação da liberdade da vítima". 4. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.843.191/RO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022, grifou-se); "PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA, INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PENA-BASE. DESVALOR DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No tocante ao afastamento dos maus antecedentes e da reincidência, tal ponto não fora levantado no recurso especial, tratando-se de inovação recursal. Ademais, mesmo que assim não fosse, pela leitura do acórdão recorrido, não houve qualquer afirmação de que o envolvido teria maus antecedentes ou fosse reincidente, faltando interesse recursal. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 3. A culpabilidade, para fins do art. 59 do Código Penal, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do acusado. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito. No caso concreto, o envolvido extrapolou o razoável, uma vez que agiu de forma premeditada, planejando o fato juntamente com os demais réus, - combinaram no anel viário como seria a abordagem, ligaram com antecedência para o patrão da vítima para combinar o suposto carregamento do adubo, depois passou por mensagem a localização do lugar, a vítima percorreu cerca de 2 km com um dos criminosos, até o local onde outro veículo estava à espera, com terceiros indivíduos - o que denota o dolo intenso e a maior reprovabilidade do agir do acusado, devendo, pois, ser mantido o incremento da básica. 4. As circunstâncias do crime como circunstância judicial refere-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que o delito foi praticado por elevado número de agentes, sendo quatro indivíduos (além de outros não identificados), além da vítima ter ficado com a liberdade restrita por longo período (ao menos três horas), enquanto os réus planejavam e promoviam o roubo do caminhão, fundamentos a majorar a gravidade da conduta. No ponto, salienta-se que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça admite - quando presente mais de uma causa de aumento de pena - a valoração de algumas delas como circunstâncias judiciais desfavoráveis e outras na terceira etapa de individualização da pena, ficando apenas vedados o bis in idem. Precedentes. 5. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, a prática delitiva deixou consequência psicológica na vítima, acarretando enorme trauma psicológico, que a fez inclusive desistir da profissão de motorista, o que demonstra que a ação delitiva provocou desdobramentos duradouros, caracterizados pelo terror permanente e mudanças na rotina de vida do ofendido, o que aumenta a reprovabilidade da conduta. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.001.614/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022, grifou-se). No tocante ao aumento efetivado na segunda fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. Dentro desse contexto, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que, ostentando o paciente apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6, com amparo apenas no fato de se tratar de reincidente específico. Contudo, a multirreincidência pode justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6. No caso dos autos, a pena foi majorada em 1/2 pela agravante da reincidência, diante da existência de cinco títulos condenatórios transitados em julgado sopesados na segunda fase da dosimetria, o que não denota a existência de desproporcionalidade no procedimento dosimétrico. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MULTIRREINCIDÊNCIA. TRÊS TÍTULOS CONDENATÓRIOS. PATAMAR DE 1/2. PROPORCIONALIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA. I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes. II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem de ofício. III - A multirreincidência é circunstância apta a justificar o aumento da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar prudencial de 1/6 (um sexto), à luz dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. IV - No presente caso, não há ilegalidade flagrante na adoção do patamar de 1/2 (um meio) a título da agravante da reincidência, em razão da valoração de três títulos condenatórios, entendimento que está em consonância com os parâmetros adotados por esta Corte Superior. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 925.300/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024.) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 (JHONATAN e ALISSON) E ART. 329, DO CÓDIGO PENAL (ALISSON). CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXISTÊNCIA DE PROVA PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE RESISTÊNCIA. PRESENÇA DE PROVA JUDICIALIZADA. INVIÁVEL REFORMA DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO FIRMADO NA ORIGEM. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. QUANTUM DE INCREMENTO PUNITIVO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIÁVEL. APENADOS NÃO ADMITIRAM ATOS CONFIGURADORES DO TIPO CRIMINAL DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SÚMULA N. 630/STJ. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA IMPOSTA A JHONATAN. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. MONTANTE DA PENA DEFINITIVA COMBINADO COM A REINCIDÊNCIA. PERDIMENTO DE BENS. QUESTÃO QUE NÃO DEVE SER EXAMINADA NO REMÉDIO CONSTITUCIONAL DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A condenação de ambos os agravantes pelo delito de tráfico de entorpecentes se fundou nos depoimentos dos policiais condutores do flagrante, ROBSON DE REZENDE SILVA e LUIZ FERNANDO DA MOTTA, prestados na fase inquisitória, e ratificados sob contraditório judicial. Anotaram as testemunhas que foi encontrado material entorpecente com os agravantes em quantidade não irrelevante, petrechos de embalagem e uma faca para fracionamento; que a apreensão foi precedida de informação anônima especificada, apontando a mercancia ilícita dos agravantes; e que foi encontrada parte da droga escondida sob um monte de folhas (fl. 66). Os julgadores da origem ponderaram o fato de que nenhum dos agravantes exercia qualquer atividade remunerada compatível com a compra, para consumo próprio, do montante de droga que armazenavam. Há prova judicializada para respaldar a condenação, não havendo que falar em nulidade. - O debate relativo à suficiência do acervo probatório não tem lugar na via estreita, de cognição sumária, do writ. Ademais, o pleito de desclassificação para o tipo criminal do art. 28, da Lei n. 11.343/2006, demandaria aprofundado e inviável reexame fático-probatório. - Relativamente ao delito de resistência, há prova oral judicializada de que o agravante ALISSON teria a intenção deliberada de se opor mediante violência, como de fato o fez, com socos e pontapés, à execução do ato legal consistente na sua prisão em flagrante pelo policial LUIZ FERNANDO (fl. 73). Inviável a reforma do quadro fático-probatório pressuposta pela pretendida absolvição do agravante. - A reprimenda do agravante JHONATAN foi elevada em 1/2 sobre a pena-base em razão de sua reincidência, a qual possui natureza múltipla (pelo menos outras quatro condenações definitivas - fl. 74). Não há ilegalidade no tópico. - Os agravantes não admitiram atos configuradores do tipo criminal de tráfico de entorpecentes ou a intenção de praticar a mercancia ilícita, tendo alegado, em juízo, que a droga que possuíam se destinava ao seu consumo pessoal (fl. 77). Dessa forma, não fazem jus à atenuante genérica da confissão espontânea, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. Súmula n. 630/STJ. - A reincidência de JHONATAN combinada com a sua pena definitiva, que não ultrapassa 8 anos de reclusão, justifica a manutenção do regime prisional inicial fechado e impossibilita a substituição da prisão por sanções alternativas, em conformidade com a previsão do art. 33, § 2.º, alínea "a", e art. 44, inciso II, todos do Código Penal. - "O pedido de restituição de bens apreendidos refoge do alcance do habeas corpus, cujo escopo é a proteção do direito de locomoção diante de ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou praticado com abuso de poder, sendo incabível sua impetração visando direito de natureza diversa da liberdade ambulatorial" (AgRg no HC n. 405.543/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 28/11/2017.). - Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 800.468/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023, grifou-se). Em relação à configuração das majorantes do roubo, sem razão a defesa. Este Superior Tribunal de Justiça entende que "a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso V, do CP deve incidir sempre que o tempo de restrição da liberdade das vítimas for relevante, superior ao necessário para a conclusão da empreitada criminosa" (AgRg no HC n. 523.301/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 28/11/2019.). Na hipótese, a vítima permaneceu subjugada por aproximadamente 40 minutos, o que justifica a aplicação da majorante da restrição à liberdade da vítima. Resta evidenciado o concurso de agentes, o qual foi comprovado pelas declarações da vítima, que afirmou ter sido abordado por dois carros, cada um com dois agentes, tendo um deles desembarcado com uma arma de fogo o a obrigado a sair de seu automóvel e ingressar em um dos veículos utilizados pelo grupo. Do mesmo modo, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego. Para corroborar tal entendimento, os seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. POSTERIOR ANÁLISE PELA TURMA. DOSIMETRIA. MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDÍVEL APREENSÃO E PERÍCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não há falar em violação ao princípio da colegialidade na decisão proferida nos termos do art. 34, XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ que dispõe que cabe ao relator, em decisão monocrática, "não conhecer do recurso ou pedido inadmissível, prejudicado ou daquele que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida", lembrando, ainda, a possibilidade de apreciação pelo órgão colegiado por meio da interposição do agravo regimental. 2. Esta Corte Especial já se manifestou no sentido de que, para caracterizar a causa de aumento do uso de arma, é prescindível a apreensão e a perícia desta, quando sua utilização for comprovada por outras provas, tal qual se deu no caso concreto. 3. O regime prisional mais gravoso fixado diante da gravidade concreta do delito, posicionamento cabível diante do entendimento deste Sodalício. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 634.452/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/5/2021, DJe 17/5/2021, grifou-se); "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. VIA INADEQUADA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DO OBJETO. PRESCINDIBILIDADE. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA SÃO SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A UTILIZAÇÃO DA ARMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que o "habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita" (AgRg no HC 462.030/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 13/03/2020). 2. A Terceira Seção do STJ "firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo .. " (HC 606.493/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020), como ocorreu na hipótese, pois há prova testemunhal e imagens de câmera de segurança que evidenciam o uso do artefato pelo Agravante. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 618.879/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/4/2021, DJe 15/4/2021, grifou-se). Outrossim, para infirmar a conclusão das instâncias ordinárias, no sentido da configuração da restrição à liberdade da vítima, do fogo concurso de agentes ou do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a via do writ. Por fim, no que concerne ao regime prisional, além de a aplicação da detração penal não ter sido examinada pela Corte Estadual, o que configura indevida supressão de instância, inalterada a pena imposta ao paciente, a qual supera os 8 anos de reclusão, não há que se falar em fixação de regime prisional diverso do fechado, considerando o disposto no art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA