AREsp 2501217 - DECISAO

DECISÃO A controvérsia foi bem relatada no parecer ministerial, in verbis (e-STJ fls. 7.387/7.389): Trata-se de agravo interposto pela defesa de Edinei Pereira dos Santos, Júlio César Fernandes Martins Bonache e Aires Pereira Pinto contra decisão do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia (TJRO), que não admitiu o processamento do recurso especial, em razão do óbice da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Consta dos autos que Edinei Pereira dos Santos, Aires Pereira Pinto e Júlio César Fernandes Martins Bonache foram condenados, em primeiro grau, por sentença proferida na ação penal nº 0001915-96.2013.8.22.0501/RO, os dois primeiros à pena de 3anos de detenção; já o segundo, 3 anos e 6 meses de detenção, todos no regime aberto, pela prática do crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/93, uma vez que, entre 2009 e 2011, no município de Porto Velho/RO, agindo em comunhão de ações e desígnios com outros indivíduos, fraudaram o caráter competitivo de procedimento licitatório decorrente do fornecimento de refeições às unidades prisionais. A sentença foi registrada em 18/8/2015. Em sede recursal, a 2ª Câmara Especial do TJRO, por unanimidade, proveu em parte os recursos defensivos, para afastar a valoração negativa da personalidade, motivos, consequências do delito e conduta social, mas mantendo a culpabilidade, valorada negativamente pelo modo de execução do delito, e reduzir as penas de Edinei Pereira dos Santos, Aires Pereira Pinto para 2 anos e 6 meses; e Júlio César Fernandes Martins Bonache,2 anos e 3 meses, por acórdão que recebeu a seguinte ementa: Apelações criminais. Frustração do caráter competitivo de licitação. Art.90 da Lei n. 8.666/93. Provas suficientes em relação a parte dos apelantes. Condenação mantida em relação a estes. Dosimetria. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Culpabilidade. Personalidade. Conduta social. Motivo e consequências. Reforma necessária. Pena de multa. Afastamento. Impossibilidade. Pleito de substituição da pena de prestação pecuniária. Discricionariedade do juiz sentenciante. Impossibilidade de opção, por parte do réu, pela pena que lhe é mais conveniente. Verificando-se a existência de diversos elementos que apontam e confirmam um atuar conjunto para frustrar o caráter competitivo da licitação, necessária a manutenção da condenação. Por outro lado, existindo em relação a determinados réus dúvidas razoáveis de participação no ilícito, impõe-se serem absolvidos. A jurisprudência do STJ entende que o "modus operandi" empregado na empreitada criminosa pode demonstrar a sua gravidade e justificar o maior grau de reprovabilidade da conduta, amparando, portanto, a negativação do vetor judicial "culpabilidade". Por outro lado, também entende que a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não se prestam a fundamentar a exasperação da pena-base, notadamente quanto aos vetores da personalidade e da conduta social. Não devem ser exasperados os vetores "motivos" e "consequências" quando os argumentos mencionados são circunstâncias que integram a própria tipicidade do crime do art. 90 da Lei de Licitações. Verificada a exasperação equivocada dos vetores personalidade, conduta social, motivo e consequências, é necessário o redimensionamento da pena-base. Conforme orienta o STJ - HC 482458 - o efeito secundário da condenação, previsto no art. 92, I, do CP - perda do cargo, função ou mandato - só atinge aquele que o infrator ocupava à época do crime. Decorrendo a pena de multa de imposição legal e sendo ela fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade aplicada, não há que se falar em sua redução/exclusão. Não cabe ao réu escolher a pena restritiva de direito que lhe é mais conveniente, pois a reprimenda aplicada como substitutiva da sanção privativa de liberdade é da discricionariedade do juiz sentenciante. Eventual impossibilidade financeira para pagamento da prestação pecuniária deve ser alegada perante o juízo de execução. Apelos de Oscarino, Ednei, Aires e Júlio César parcialmente providos e de Jeane e Marcos providos. Os recursos de apelação foram julgados na sessão de 2/5/2023. Contra esse acórdão, a defesa de Edinei Pereira dos Santos, Aires Pereira Pinto e Júlio César Fernandes Martins Bonache interpôs recurso especial, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, alegando ofensa ao art. 59 do Código Penal, objetivando a fixação da pena-base no mínimo legal, ao argumento de não ter sido apresentada motivação idônea justificando o seu aumento. Após as contrarrazões, o Presidente do TJPR não admitiu o processamento do recurso, concluindo que a pretensão recursal demandaria reexame de fatos e provas, procedimento incompatível com a via eleita, a teor do óbice da Súmula nº 7/STJ. É contra essa decisão que foi interposto o presente agravo, por meio do qual a defesa salienta a inaplicabilidade da referida Súmula, reiterando, em suma, as razões do recurso especial. Os autos foram remetidos ao Superior Tribunal de Justiça e, por fim, vieram com vista ao Ministério Público Federal (MPF), para a emissão de parecer. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo. É o relatório. Decido. Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. Os recorrentes alegam, em suma, no presente recurso, que (e-STJ fl. 7.321): a pena base foi aumentada sem apontar as circunstâncias de sua elevação acima do mínimo legal, apenas sendo considerados apontamento do Juízo de primeira instância, o qual também não detalhou a formação da pena. Do mesmo modo, foi arbitrada multa tendo como base o valor do contrato licitado, mesmo sem que tenha havido qualquer superfaturamento ou ordem de restituição desses valores. Todavia, no ponto, o acórdão recorrido manteve a elevação das penas básicas em virtude da culpabilidade dos agentes, mantendo o entendimento do Juízo de piso de que o contrato decorrente da licitação fraudada foi aditado quatro vezes, sendo Júlio César o articulador do esquema fraudulento indo à capital do Estado de Rondônia com a intenção de contratar com a Administração e locupletar-se em detrimento do patrimônio público, cooptando os corréus Aires, Ednei, os quais participavam ativamente dos atos necessários ao esquema fraudulento e tinham plena ciência das atividades criminosas da empresa Fino Sabor, que foi utilizada para as fraudes. Ainda, Ednei foi para a Porto Velho a fim de ser sócio do corréu Júlio César, nos negócios ilícitos, figurando no Estatuto Social e declarando-se administrador da empresa Fino Sabor (e-STJ fls. 7.302/7.304). Ademais, n as razões do presente apelo extremo, os recorrentes não impugnaram especificamente, os fundamentos relativos ao desfavorecimento da culpabilidade, suficientes, per se, à manutenção do acórdão recorrido, o que embaraça a compreensão da controvérsia, sendo forçoso o reconhecimento do óbice da Súmula n. 283/STF. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 370, § 1º, DO CPP. (I) - ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283/STF. (II) - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, o enunciado 283 da Súmula do STF. 2. Segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível quando se trata de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.597.699/SC, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016.) O mesmo óbice aplica-se ao pleito de redução da pena de multa, tendo em vista que os recorrentes também olvidaram-se de atacar, no ponto, os fundamentos do acórdão recorrido de que "não cabe ao réu escolher a pena restritiva de direito que lhe é mais conveniente, pois a reprimenda aplicada como substitutiva da sanção privativa de liberdade é da discricionariedade do juiz sentenciante. Eventual impossibilidade financeira para pagamento da prestação pecuniária deve ser alegada perante o juízo de execução" (e-STJ fl. 7.311). À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se . EMENTA