REsp 2194944 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (fls. 767-774), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (fls. 741-751). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação ao artigo 59, caput, do Código Penal. Requer o reconhecimento de maus antecedentes em desfavor do recorrido, argumentando que este ostenta condenação anterior, embora com trânsito em julgado posterior ao fato em comento. A Defesa não apresentou contrarrazões (fls. 777) e o recurso especial foi admitido na origem (fls. 779-781). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 791-794). É o relatório. Decido. Extrai-se dos autos que o recorrido EDSON SOARES TAVARES foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 c/c art. 61, I, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa (e-STJ, fls. 619-627). A Corte de origem, ao apreciar a dosimetria, afastou a circunstância judicial dos antecedentes e individualizou a pena nestes termos (e-STJ, fls. 741-751): "No tocante à dosimetria, a pena de Edson merece reparos. Embora tenha sido a pena-base do acusado elevada na primeira fase da dosimetria em razão dos maus antecedentes deste apelante, observa-se das CAC"s anexadas aos autos (docs. 18, 30, 31, 81 e 126) que não há nenhuma condenação transitada em julgado antes dos fatos destes autos, razão pela qual não há como considerar maculados os antecedentes do acusado. Portanto, considerando que o d. juiz não valorou nenhuma outra circunstância judicial de forma negativa e tampouco justificou a elevação da reprimenda pela quantidade ou natureza das drogas apreendidas (art. 42 da Lei 11.343/06), fixo a pena-base no piso legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, inexistente agravante ou atenuante - afastada a reincidência indevidamente considerada em primeira instância, consoante fundamentos alhures consignados -, fica a pena mantida tal como estabelecida na fase precedente. Na terceira etapa, entendo que razão não assiste à defesa no que concerne ao pleito de reconhecimento do privilégio (§4º do art. 33 da Lei 11.343/06). Isso porque, embora primário e de bons antecedentes, o requisito de não se dedicar a atividades criminosa não restou cumprido pelo apelante. Consta da CAC de Contagem (doc. 31) o processo nº 0069148- 23.2020.8.13.0079, no qual o acusado foi condenado pelo crime de tráfico de drogas cometido em 03/05/2020 e cujo trânsito em julgado se deu em 05/11/2021. Nota-se que embora o processo tenha transitado em julgado em data posterior aos fatos destes autos - razão pela qual não se presta para configurar maus antecedentes ou reincidência -, trata-se de uma certeza jurídica acerca da prática do tráfico de drogas pelo acusado no dia 03 de maio de 2020, o que no meu entender é suficiente para considerar que o acusado dedica-se a atividades criminosas e não faz jus ao benefício legal previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o qual inclusive já foi concedido ao apelante na mencionada condenação. Portanto, ausentes causas modificativas na terceira fase da dosimetria, concretizo a pena deste apelante em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Considerando a primariedade e o quantum da pena, fixo o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º do CP." No tocante à individualização da pena, convêm destacar esta é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. No caso, conforme se observa, a Corte de origem reduziu a pena-base, ressaltando que não consta dos autos nenhuma certidão com trânsito em julgado antes deste fato em apreciação. Entretanto, extrai-se de sua certidão de antecedentes a existência de condenação pelo crime de tráfico de drogas, praticado em 3/5/2020 e com trânsito em julgado em 5/11/2021, após o delito narrado nesta denúncia. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa dos antecedentes do agente. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. REGIME FECHADO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte "considera possível a utilização de condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data posterior ao ilícito apurado, para fins de reconhecimento de maus antecedentes" (EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no HC 411.239/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 17/12/2018). Dessarte, presentes os antecedentes criminais, não configura flagrante ilegalidade o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e a fixação de regime mais gravoso. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 836.375/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.) Destarte, passo à nova dosimetria da pena. Na primeira fase, considerando os antecedentes, fixo a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão, mais 625 dias-multa. Nas demais etapas, ausentes causas de aumento e de diminuição, torno esta pena definitiva. Por fim, considerando os antecedentes do recorrido, estipulo o regime inicial fechado. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - In casu, as instâncias ordinárias, no cálculo da pena-base, aferiram negativamente as circunstâncias do delito, com maior grau de reprovabilidade da conduta da paciente, que, transcendendo ao resultado típico do delito, consubstanciou-se no seguinte: a vítima, imaginando que auferiria ganhos consideráveis com uma grande corrida (viagem), foi atraída na verdade para uma emboscada, entabulada pelo paciente e seu comparsa, que se utilizaram da plataforma Uber para cometimento de um grave crime, tendo ainda sido obrigada a conduzir o veículo para dentro de uma comunidade. Nesse contexto, o aumento da pena-base em 1/6 pela instância ordinária decorre da maior reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente, que, alicerçada em fundamentação idônea, desenvolvida a partir de elementos concretos dos autos, encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. IV - O regime prisional fechado permanece inalterado diante da das circunstâncias judiciais desfavoráveis com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando ainda a pena superior a 4 anos, conforme disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 737.500/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA ETAPA: EXASPERAÇÃO DA PENA EM TRÊS OITAVOS PELA PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUATRO AGENTES. REGIME INICIAL FECHADO. LITERALIDADE DO ART. 33, §§ 2.º E 3.º DO CÓDIGO PENAL. PENA FIXADA ACIMA DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso em apreço, não houve violação ao enunciado da Súmula n. 443 desta Corte Superior de Justiça. Com efeito, o Colegiado estadual declinou fundamentação concreta e idônea ao eleger a fração de 3/8 (três oitavos) para a exasperação da sanção na terceira etapa da dosimetria, porquanto ressaltou que os Agravantes se uniram a outros comparsas (total de quatro) e, mediante o uso de arma de fogo, intimidaram as vítimas, circunstâncias que revelam o elevado grau de reprovabilidade da conduta. 2. O regime carcerário inicial fechado está de acordo com a literalidade do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal, tendo em vista que a pena fixada aos Agravantes supera quatro anos de reclusão e há circunstância judicial negativa para ambos. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 748.693/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022.) Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso a fim de fixar a pena do recorrido em 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 625 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. EMENTA