REsp 2122976 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ANTHONY FRANCIS DALTER BUENO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ na Apelação Criminal n. 0053123-78.2022.8.16.0014, assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA RECURSO DA DEFESA. PLEITO PELACONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA PROBATÓRIA, NOS TERMOS DO ART. 386, INCISO V E VII DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - INCABÍVEL - CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME EM RELAÇÃO A MATERIALIDADE E AUTORIA. PALAVRA DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A APREENSÃO DE RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO. AFIRMAÇÃO DOS AGENTES DE SEGURANÇA DE QUE A DROGA FOI DISPERSADA PELO ACUSADO QUANDO EMINENTE A ABORDAGEM POLICIAL. DOLO DO TRÁFICO COMPROVADO DIANTE DO CONJUNTO DOS AUTOS, TAIS COMO A NATUREZA, QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS. EMBALAGENS PRONTAS PARA COMERCIALIZAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO PELA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL- QUANTIDADE QUE AO SER FRACIONADA, DEMONSTRA ALTA LESIVIDADE EM RAZÃO DO NÚMERO DE PORÇÕES RTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/2006. QUANTIDADE EA NATUREZA DOS ENTORPECENTES SE AFIGURAM SIGNIFICATIVAS AO PONTO DE MERECER REPRIMENDA MAIOR QUE A JÁ ESTABELECIDA ABSTRATAMENTE. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM DOSIMETRICO. MANUTENÇÃO DO REGIME FIXADO EM SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação aos artigos 33, §§ 2º, 3º, e, 59, do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Aduz, em síntese, que a apreensão de ínfima quantidade de drogas, apesar da natureza, não é suficiente para exasperação da pena-base. Pleiteia a redução da pena-base para o mínimo legal, com adequação do regime prisional para o semiaberto. Contrarrazões a fls. 490/497. O recurso foi admitido (fls. 501/502). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial (fls. 517/523). É o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial. Com relação à dosimetria, é cediço que a gravidade (concreta) da conduta delitiva deve manter - com esteio na "teoria das margens" (discricionaridade regrada) a cargo Estado-juiz e nos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade - simbiótica correspondência ao apenamento imposto (como uma das ferramentas de controle e pacificação social), sob a tríade tônica repressora, preventiva e pedagógica da pena alvitrada pelo legislador, consoante interpretação sistêmica do art. 59, caput, do CP, c/c os arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006. Convém ressalvar, ainda, que tal mister está condicionado ao indelével dever de fundamentação (concreta e estratificada), na forma do art. 315 do CPP, c/c o art. 93, IX, da CF/88. Nesse norte, em linha propedêutica de raciocínio: a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada (AgRg no REsp n. 2.106.951/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024, grifamos). No caso em tela, o Tribunal a quo assim decidiu: Consta em sentença o seguinte cálculo dosimétrico: "A culpabilidade é evidente. O réu poderia ter evitado pelo seu livre arbítrio o delito, merecendo, agora, a censura penal pela sua "decisão de vontade" (Welzel). Contudo, a conduta não se mostrou exacerbada a ponto de configurar a circunstância como desfavorável, tendo se desenvolvido conforme usualmente ocorre para esta espécie de crime; os antecedentes apontam que o réu é reincidente, o que será analisado na segunda fase da dosimetria de pena; a conduta social é averiguada através de seu desempenho na sociedade, em família, no trabalho. Logo, é presumivelmente normal; a personalidade do agente não pode ser avaliada, ante a ausência de elementos para precisá-la; o motivo do crime de tráfico de drogas consiste no desejo de lucro fácil em detrimento da saúde pública, circunstância que, embora num primeiro momento não integre o tipo penal em comento, com ele está completamente relacionada, o que suscitaria a majoração da pena pelos motivos toda vez que o réu se visse condenado, revelando assim, a ligação intrínseca da finalidade "lucro" com todo ato de traficância, não permitindo, pois, o gravame na pena-base, sob pena de bis in idem; as circunstâncias do crime foram as comuns do tipo; as consequência do crime não foram graves, ante a intervenção dos agentes estatais; o comportamento da vítima não tem pertinência para esta espécie de delito. Considerando as diretrizes do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, que determina que sejam analisadas, na fixação da pena, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, bem como a personalidade e a conduta social do agente, verifica-se considerável quantidade de drogas apreendidas, cujo princípio ativo é capaz de ocasionar dependência psíquica, conforme Laudo Pericial. Portanto, há a reprovação da quantidade de droga, justificando a exasperação da pena acima do mínimo. Assim, fixo a pena-base acima do mínimo legal, que é de 05 (cinco) anos de reclusão, considerando como desfavorável a quantidade de droga, aumentando em 06 (seis) meses da pena-base, ficando a pena em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pena de multa em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, observada a condição econômica do réu." In casu trata-se de 22 g (vinte e duas gramas) de cocaína, fracionada em 16 (dezesseis) pinos, quantia suficiente para atingir número significativo de dependentes químicos. Além disso, como de notório conhecimento, tal entorpecente está entre os psicoativos mais nocivos à saúde humana, causador de inúmeras degradações físicas e mentais, muitas vezes irreversíveis. Isso sem contar as mazelas de ordem familiar e social desencadeadas a partir de seu consumo. Seus efeitos, quando comparados aos de outros tóxicos proibidos, são expressivamente mais danosos. A meu ver, o quantum de elevação mais adequado ao reproche inaugural seria obtido através da divisão do intervalo entre a punição mínima e máxima abstratamente cominadas ao ilícito, pelo número de circunstâncias judiciais avaliadas (dez). A partir desta operação, considerando o preceito secundário do art. 33 da Norma Antitóxicos, resultaria na proporção de 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa para cada vetor negativado. Entretanto, ao apelante Anthony, o Magistrado também avaliou os aludidos aspectos desfavoráveis, aplicando a fração de 1/10, sobre a pena mínima de 5 (cinco) anos, para cada circunstância judicial e fixou a pena inicial em benéficos e inalteráveis (princípio da reformatio ) in pejus 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pena de multa em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. .. A controvérsia em tela foi afetada por esta Corte Superior: PENAL. PROCESSO PENAL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA. PRIMEIRA FASE. ÍNFIMA QUANTIDADE. NATUREZA DA DROGA. INDEPENDÊNCIA. AUMENTO. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em casos que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza em aumento desproporcional da pena-base. 2. Afetação do recurso especial ao rito do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, e do art. 256 e seguintes do Regimento Interno do STJ. (ProAfR no REsp n. 2.003.735/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 28/5/2024, DJe de 7/6/2024. - g.n.) Nesse contexto, esta Sexta Turma tem se posicionado no sentido de que quantidade inexpressiva não é fundamento idôneo para exasperação da pena-base, mesmo diante da natureza mais nociva da substância. Destaca-se o seguinte julgado em que foram apreendidos 25,1 g de cocaína e 20,5 g de maconha: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA, ENTRETANTO, DE COAÇÃO ILEGAL MANIFESTA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA EXASPERAÇÃO BASEADA NA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PENA REDIMENSIONADA. CRITÉRIO PARA ELEIÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO COM BASE NA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. MAJORAÇÃO PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO INJUSTO. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO OU DE CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. Ordem parcialmente concedida, a fim de afastar a valoração negativa da circunstância judicial referente à natureza e quantidade da droga apreendida e, por consequência, redimensionar a reprimenda imposta ao paciente, a qual fica estabelecida em 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 699 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão. (HC n. 929.208/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 25/4/2025. - g.n.) Na mesma linha, em caso envolvendo 19 g de cocaína: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA, ENTRETANTO, DE COAÇÃO ILEGAL MANIFESTA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DE QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO PACIENTE PELA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA EXASPERAÇÃO BASEADA NA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PENA REDIMENSIONADA. CRITÉRIO PARA ELEIÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. MAJORAÇÃO PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO INJUSTO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO OU DE CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. Ordem parcialmente concedida nos termos do dispositivo. (HC n. 976.850/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025. - g.n.) O caso em tela trata de 22 gramas de cocaína. Na linha dos precedentes acima citados, a quantidade apreendida não consiste em fundamento idôneo para elevação da pena-base, mesmo diante da natureza mais nociva da substância. Assim, prospera o recurso defensivo. Passo à nova dosimetria da pena. Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo legal, isto é, 5 anos e 500 dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes. Porém, incide a agravante da reincidência, motivo pelo qual agravo a pena passando a dosá-la em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase, não há causa de aumento ou de diminuição. Torno definitiva para o réu a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Diante da reincidência, mantenho o regime fechado e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar a vetorial negativa na primeira fase da dosimetria e redimensionar a pena do réu para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. EMENTA