HC 888036 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JOSE LEODIR DA SILVA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 5000596-04.2016.8.21.0057/RS. Consta dos autos que o Tribunal a quo deu parcial provimento à apelação da defesa, por maioria, para fixar as penas de "09 anos de reclusão para o fato 04 (três tentativas de homicídio qualificado em concurso formal); de 06 anos de reclusão para o fato 05(tentativa de homicídio qualificado); 15 anos e 04 meses de reclusão, além de 45 dias-multa para o fato 02 (quatro roubos majorados em concurso formal); 02 anos e 10 meses de reclusão, além de 15dias-multa para o fato 06 (porte ilegal de arma de fogo); e 02 anos e 04 meses de reclusão para o fato 11 (associação criminosa)" (fl. 4.292). Opostos embargos infringentes e de nulidade, foram eles rejeitados em acórdão assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PREVALÊNCIA DO VOTO CONDUTOR. EMBARGOS DESACOLHIDOS." (fl. 4.39) No presente writ, a impetrante afirma que a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do delito de homicídio foram valoradas negativamente com base em elementos inerentes ao tipo penal, motivo pelo qual a pena-base deve ser reduzida. Pondera que "não pode vingar a motivação declinada pelo Tribunal a quo referente ao reflexo negativo do delito de receptação porque subjetivo" (fl. 5). Requer, portanto, a concessão da ordem a fim de que a pena do paciente seja reduzida. O pedido liminar foi indeferido (fls. 4.392/4.393) e o Ministério Público Federal - MPF opinou pelo não conhecimento do writ, "mas pela concessão da ordem de ofício, para afastar a valoração negativa da culpabilidade, redimensionando-se a pena-base" (fls. 4.402/4.405). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o redimensionamento da pena-base do delito de homicídio. Ao julgar os embargos infringentes e de nulidade, o Tribunal de origem manteve a pena fixada no acórdão que negou provimento ao apelo defensivo, de acordo com os seguintes fundamentos (fls. 4.386/4.389): "Com a vênia do prolator do voto vencido, deve prevalecer a decisão da douta maioria formada na Câmara, inclusive pelos próprios e jurídicos fundamentos do voto da Relatora, a nobre Desa. Andréia Nebenzahl de Oliveira, os quais vão a seguir reproduzidos, até porque imelhoráveis: No que diz com o apenamento, não socorre razão aos acusados. Analiso as penas individualmente. Réus José e Volnei: As vetoriais do artigo 59 do Código Penal pesam em seus desfavores, haja vista a extensa certidão de antecedentes que possuem, o que serve para balizar a culpabilidade. Ademais, em relação aos crimes de homicídio, todos foram cometidos com o emprego de duas qualificadoras, sendo ambas observadas na pena-base, uma para qualificar o crime e a outra negativou as circunstâncias do delito. Ainda, as consequências foram graves e elevaram a pena, porque desvalorizam as atividades relacionadas à segurança pública e do Estado como um todo e enfraquece as instituições, considerando que os réus atentaram contra a vida de Policiais Militares. Aqui, importante frisar que não se vislumbra o alegado bis in idem na fundamentação das vetoriais circunstâncias e consequências. Isto porque, as circunstâncias pesaram contra os acusados, pois foi reconhecida a qualificadora do crime praticado contra policiais militares. Ou seja, a análise baseou-se apenas na profissão dos ofendidos. Por outro lado, as consequências dos delitos foram negativas, pois ultrapassaram as vítimas (policiais militares) e afetaram a sociedade como um todo. Explico. O agir dos réus foi além de qualquer resistência, desrespeitou e invalidou as atividades relacionadas à segurança pública e do Estado, enfraquecendo a instituição e, consequentemente, causando excessivo temor na população, ao dispararem tiros em via pública. Desde modo, considerando que foram utilizados dois viés diferentes para justificar a elevação da pena-base, nada há para modificar. Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência em todos os delitos. Porém, foi reconhecida também a atenuante da confissão espontânea para os crimes de porte de arma de fogo e roubo majorado. Nada há a reparar, pois tanto a agravante como a atenuante foram bem fundamentas pelo julgador e aplicadas em patamares adequados ao caso. Por fim, em se tratando de homicídios tentados, as penas foram reduzidas em um terço, pois, embora as vítimas não tenham sido atingidas, a superioridade do acusado e seus comparsas em quantidade e calibre dos armamentos, bem como em número de agentes, demonstra que o crime chegou bem perto da sua consumação. Para o roubo, foram consideradas as causas de aumento reconhecidas pelo Conselho de Sentença, tendo a pena sido elevada em metade. Ainda, em relação ao crime de associação criminosa, foi reconhecida a causa de aumento do parágrafo único, sendo a pena aumentada em metade. Tendo em vista que concordo com os patamares aplicados, mantenho-os. Deste modo, mantenho as penas conforme estabelecidas na sentença, inclusive, em relação às multas aplicadas e os regimes carcerários. .. Por fim, entendo deva ser mantido o concurso material entre os delitos de homicídio tal como operado pela douta sentenciante. No ponto, registro inexistir nulidade na sentença que entendeu pela aplicação do referido instituto, fundamentando-a para tanto com base no texto expresso da lei, qual seja, o art. 69 do Código Penal. Ainda, entendo assim deva ser mantida, haja vista que foram quatro as ações criminosas contra vítimas diversas e, ao menos uma, em momento e local distintos. .. Somadas as penas, elas restaram definitivas em setenta anos e seis meses de reclusão, regime fechado, e sessenta dias-multa, José e Volnei, e quarenta e nove anos e seis meses de reclusão, regime fechado, e sessenta dias-multa, William. Em face do exposto, voto por DESACOLHER os embargos infringentes." A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Acerca das circunstâncias do delito de homicídio, verifica-se que foram valoradas negativamente, destacando-se que o crime foi cometido "contra Policial Militar - fato reconhecido pelo Conselho de Sentença -, trata-se de circunstância a pesar em desfavor do acusado, não só pelo absoluto desrespeito à vida de servidor público que atua, dia após dia, em defesa da coletividade, como pelo desdém manifestado pelo acusado à instituição que tal servidor representa" (sentença - fl. 4.009). Destacou-se, ainda, que a qualificadora correspondente (art. 121, §2º, VII, "a", do CP), poderia ser validamente utilizada como circunstância judicial negativa em razão da pluralidade de qualificadoras reconhecidas pelo conselho de sentença, considerando que a circunstância de ter o delito sido praticado para assegurar a impunidade e a vantagem de outro crime (art. 121, § 2º, inciso V, do CP), seria utilizada para qualificar o delito. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, razão pela qual inexiste qualquer ilegalidade a ser sanada. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. CULPABILIDADE ACENTUADA. PERSONALIDADE VIOLENTA E PERIGOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO ACENTUADAS. CONSEQUÊNCIAS EXTREMAMENTE GRAVOSAS PARA A VÍTIMA. MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. DESLOCAMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE PARA A PRIMEIRA FASE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NOS FUNDAMENTOS E NO INCREMENTO OPERADO NA BASILAR. TERCEIRA FASE. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELO CRIME TENTADO. INVIABILIDADE. EXTENSÃO DO ITER CRIMINIS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ademais, predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto), demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes. .. 6. No tocante ao deslocamento de uma, das três qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença para exasperar a pena-base, também não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto este entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora no homicídio doloso, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo. Precedentes. 7. A redução na fração de 1/3 pelo crime tentado foi estabelecida porque as instâncias de origem concluíram que houve considerável extensão no iter criminis percorrido, haja vista o crime não ter atingido o objetivo almejado pelo réu, ficando esse resultado muito próximo de sua realização, seja em virtude da intensa hemorragia causada à vítima pelos golpes de faca, seja pelo tempo necessário para deixar a situação de risco de vida durante o período de internação hospitalar (e-STJ, fls. 20/21). 8. Rever as premissas fáticas que conduziram o Tribunal de origem a concluir pelo expressivo transcurso do iter criminis, com reflexo no quantum da redução decorrente da tentativa, demandaria o reexame da moldura fática e probatória delineada nos autos, procedimento inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 799.939/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.) PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. ROL DE TESTEMUNHAS. PRECLUSÃO. NULIDADES. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 713/STF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA NÃO EMPREGADA PARA TIPIFICAR A CONDUTA. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no presente caso. .. 10. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial" (AgRg no REsp n. 1.644.423/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017). 11. Não se vislumbra arbitrariedade na valoração da qualificadora não utilizada para tipificar a pena ou para agravar a reprimenda, na etapa intermediária, na dosagem da pena-base, nos moldes do reconhecido pelas instâncias de origem. 12. Descabe falar em continuidade delitiva, pois o Colegiado a quo reconheceu que a conduta dolosa do ora agravante deriva de desígnios autônomos (CP, art. 70, parágrafo único), o que implica soma das penas, nos moldes do concurso material. 13. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 524.533/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.) A respeito das consequências do delito, que se referem aos efeitos da conduta do agente, ou seja, o maior ou menor dano causado pela ação criminosa, seja em relação à vítima, seja em relação à coletividade, observa-se que no caso dos autos destacou-se que o "agir dos réus foi além de qualquer resistência, desrespeitou e invalidou as atividades relacionadas à segurança pública e do Estado, enfraquecendo a instituição e, consequentemente, causando excessivo temor na população, ao dispararem tiros em via pública". De fato, os aspectos enfatizados se concentraram nas consequências das ações do paciente para a sociedade local, que causaram temor na população em razão dos disparos efetuados contra a equipe policial em via pública, denotando maior intensidade da lesão jurídica causada. Em hipótese análoga, esta Corte de Justiça decidiu que " .. Na hipótese, os eventos transcorreram contra policiais militares em pleno cumprimento de dever, envolvendo disparos de arma de fogo em um espaço público, aumentando a probabilidade de danos a terceiros. Este comportamento evidencia uma afronta direta às instituições e à segurança pública, restando justificada a elevação da básica a título de consequências do delito. Precedentes." (AgRg no HC n. 899.177/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024). De outra sorte, acerca da culpabilidade, o acórdão destacou que "As vetoriais do artigo 59 do Código Penal pesam em seus desfavores, haja vista a extensa certidão de antecedentes que possuem, o que serve para balizar a culpabilidade". A sentença, mantida pelo Colegiado, por sua vez, consignou: "h) culpabilidade: sendo a culpabilidade o grau de reprovabilidade da conduta, que não se confunde, neste momento, com a consciência da ilicitude do ato, encontra-se, para o réu, em nível elevado, pesando em seu desfavor. Isso porque todo o contexto fático, já acima revelado, dá conta de que o réu, incluído no sistema penal há tempos e, portanto, ciente das consequências da atuação de forma contrária à lei, insiste na prática de crimes graves, com modus operandi violento, fazendo do crime seu modo de vida. Tal proceder não pode ser considerado dentro dos parâmetros de normalidade ou de aceitação social, ensejando, desse modo, o reconhecimento de circunstância judicial negativa." (fl. 4.009) Com efeito, a culpabilidade está relacionada ao grau de censurabilidade da conduta do agente e à reprovação social que o crime merece, e não se circunscreve à folha de antecedentes penais do réu. Acrescente-se que a exasperação da pena-base deve ser ancorada em fundamentos concretos e idôneos, mostrando-se insuficientes conceitos descritos por meio de expressões vagas ou genéricas, que não guarde estrita correlação com o crime praticado, como na espécie, o que impõe o decote do aumento da pena-base atribuído ao citado vetor. Acerca do tema, ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II E V, DA LEI N.º 8.137/90. NULIDADE. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO REALIZADA DIRETAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SÚMULA 283 E 284 DO STF. CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA. .. DOSIMETRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 654, § 2º, DO CPP. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. REGIME INICIAL. ABRANDAMENTO. ORDEM CONCEDIDA. .. 3. Quanto à culpabilidade, aos motivos e às circunstâncias do crime, observa-se o emprego de fundamentação genérica, insuficiente para demonstrar a gravidade diferenciada da conduta, desautorizando a elevação da pena-base com espeque nesses vetores. .. 4. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para redimensionar a pena e abrandar o regime inicial, nos termos do voto. (AgRg no AREsp 1197067/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/10/2018, DJe 26/10/2018.) Por fim, verifica-se que a motivação do crime de receptação não foi analisada pelo Tribunal de origem no acórdão questionado, o que obsta que esta Corte de Justiça realize o exame direto das novas alegações, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO DESPROVIDO. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ART. 319 DO CPP. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça não pode analisar questão não enfrentada pela instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal. 3. Estando a manutenção da prisão preventiva justificada de forma fundamentada e concreta, pelo preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP, é incabível a substituição por medidas cautelares mais brandas. 4. Não há falar em falta de contemporaneidade nas situações em que os atos praticados no processo respeitaram a sequência necessária à decretação, em tempo hábil, de prisão preventiva devidamente fundamentada. 5. A contemporaneidade da prisão preventiva não está restrita à época da prática do delito, e sim à verificação da necessidade no momento de sua decretação, ainda que o fato criminoso tenha ocorrido em período passado. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 168.708/BA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa atribuída à circunstância judicial da culpabilidade quanto ao delito de homicídio, e remeto os autos ao Juízo da execução a fim de que promov a a readequação na dosimetria da pena do paciente. Publique-se. Intimem -se. EMENTA