AREsp 2687208 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Jaime Santos Oliveira Júnior, às fls. 1.797-1.834, contra decisão da Corte de origem que não admitiu o recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 7 do STJ. O apelo nobre obstado enfrenta acórdão, assim ementado (fls.. 1.526-1.527): APELAÇÕES CÍVEIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA. HORAS NÃO TRABALHADAS. LEI 14.230/2021. RETROATIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO INCIDÊNCIA. CONFIGURADA A PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE. 1. Apelações contra sentença que julga parcialmente procedentes os pedidos, para condenar os réus à obrigação de ressarcir os valores recebidos pelas horas não trabalhadas, assim como à obrigação de pagar multa civil no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 2.000,00 (dois mil reais), respectivamente. Cinge-se a controvérsia em apurar a responsabilidade dos réus demandados pela prática dos atos de improbidade administrativa que lhes são imputados pelo órgão ministerial. 2. A Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei nº 8.429/1992, trouxe um novo regime prescricional ao dispor, em seu art. 23, que a ação de improbidade prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. O referido dispositivo ainda previu a hipótese de ocorrência da prescrição intercorrente, ao determinar que, uma vez interrompida a prescrição, esta começaria a correr pela metade do prazo previsto no caput do referido dispositivo. 3. O referido dispositivo foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do ARE 843.989, afetado como representativo de repercussão geral (Tema 1.199), com vistas a dirimir a controvérsia sobre a retroatividade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, notadamente no que tange à necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo específico) para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA, bem como sobre a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 4. No julgamento do ARE 843989, o STF, por unanimidade, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação objeto do recurso, e, por maioria, a referida Corte Constitucional acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), tendo sido fixadas as seguintes teses: (i) é necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva (dolo) para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992; (ii) a Lei nº 14.230/2021 retroage aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (iii) a norma mais benéfica da Lei nº 14.230/2021, no tocante à revogação da modalidade culposa, não retroage em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco no processo de execução de pena e seus incidentes; (iv) o novo regime prescricional previsto na nº Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Precedente: STF, Tribunal Pleno, ARE 843989, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Decisão proferida em 18.8.2022. 5. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado. A prescrição está relacionada à perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. Dessa forma, a prescrição está vinculada à inércia estatal, consequentemente, se o Estado não está inerte, não há que se cogitar na ocorrência de prescrição. Precedente: STF, 1ª Turma, RE 1336415 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, D Je 23.9.2021. 6. Não prospera a tese acerca da prescrição da demanda, já que a referida Corte Constitucional consignou expressamente que o novo regime prescricional seria irretroativo, aplicando-se somente as demandas ajuizadas após a publicação da mencionada legislação, o que não ocorreu no caso, já que a demanda foi ajuizada em 27.3.2013, isto é, muito antes da publicação da Lei nº 14.230/2021. 7. Por outro lado, esta Corte Regional, na linha do que decidiu o STF no julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199), já havia definido que a Lei nº 14.230/2021 retroagia no que diz respeito à necessidade de comprovação do elemento doloso para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, de forma que, nesse aspecto, impõe-se analisar se os demandados tiveram a intenção de praticar tais atos de improbidade. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003494-90.2008.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003486- 68.2007.4.02.5104, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022. 8. O órgão ministerial imputa aos apelantes a prática de atos de improbidade administrativa sob o argumento de que os demandados, apesar de terem sido contratados para trabalharem 40 horas semanais, no âmbito do Programa de Saúde da Família, nos termos da Portaria GM/MS nº 648/2006, então vigente, tinham carga horária efetiva inferior, trabalhando, em média, 28 horas semanais. 9. Foi comprovado nos autos que os demandados, de forma consciente e mediante prévio acordo entre si, prestaram os serviços médicos em jornada inferior à contratada, o que implicou pagamento de remuneração integral aos profissionais sem a correspondente contraprestação de serviço integral, com consequente prejuízo aos cofres públicos que precisa ser reparado. 10. Assiste razão ao órgão ministerial quanto ao caráter irrisório do valor da multa aplicada, porquanto o dano ao erário causado pela conduta dos réus afigura-se vultoso (valores equivalentes a 292 horas recebidas e não trabalhadas no período 1/2010 a 12/2012 e 278 horas recebidas e não trabalhadas no período 1/2010 a 5/2012). 11. Caso em que os demais demandados figuravam como agentes políticos, tendo praticado as condutas ímprobas no exercício dos cargos de Prefeito e Secretário de Saúde do Município, de forma que a estes se aplica a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 anos. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0134918-12.2013.4.02.5102, Rel. Des. RICARDO PERLINGEIRO, D Je 22.5.2019; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0000938-54.2009.4.02.5119, Rel. Des. RICARDO PERLINGEIRO, D Je 22.6.2019. 12. Não se aplica a sanção de perda da função pública, uma vez que nenhum dos réus ocupa os cargos públicos utilizados para a prática dos atos ímprobos, não se tendo notícia de que se encontram ocupando qualquer cargo na Administração Pública atualmente. 13. Considerando-se o falecimento do demandado José Gilberto, bem como que o sucessor ou o herdeiro daquele que se enriquecer ilicitamente estão sujeitos apenas à obrigação de repará-lo até o limite do valor da herança ou patrimônio transferido, inexiste em que se falar em pena de contratar com o Poder Público ou suspensão dos direitos políticos para os sucessores deste réu, considerando-se o caráter pessoal da reprimenda 14. O recurso adesivo não conhecido. A alegação de que os réus que atuaram como médicos possuem banco de horas a ser creditados consiste em inovação recursal, vedada pelo ordenamento jurídico, não tendo tais fatos sido submetidos ao contraditório e ampla defesa durante o curso processual. Assim, não se configurando razões de força maior, como exige o art. 1014 do CPC, não de admite a inovação recursal. 27. Sem honorários, nos termos dos arts. 18 da Lei nº 7.347/85. 28. Apelação do MPF parcialmente provida. Apelo do réu Jaime Oliveira Júnior não provido. Recurso adesivo dos réus Jose Gilberto Baggieiri e Sandro Augusto Bruneli Lima não conhecido. No recurso especial o recorrente alega violação do artigo 12, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992, por considerar desproporcional as penas aplicadas, notadamente a de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 anos, uma vez que não era o ordenador de despesas da área de saúde, além de que não fora observado na fixação das penas a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Com contrarrazões. Neste agravo afirma que seu recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade e que não se encontram presentes os óbices apontados na decisão agravada. Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 1.995-2007, pelo conhecimento dos agravos, para não conhecer dos recursos especiais. É o relatório. Decido. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Tendo a parte insurgente impugnado os fundamentos da decisão agravada, passo ao exame do recurso especial. A pretensão merece prosperar. Isso porque é firme a jurisprudência desta Corte no sentido deque a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontrando óbice na súmula 7/STJ, salvo se da leitura do acórdão recorrido exsurge a desproporcionalidade na aplicação das sanções, o que não é o caso dos autos. Vejamos (e-STJ, fls. 1.524-1.525): .. No que se refere à dosimetria da pena, tem-se que o art. 37, §5º da Constituição determina que as sanções por atos ímprobos devem ser aplicadas de acordo com a gradação estipulada na lei de regência. Por sua vez, preceitua o parágrafo único do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa que "na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente". O recorrente Jaime Oliveira Júnior pleiteia, caso mantida a sentença, a redução da multa civil aplicada. Ao seu turno, o MPF requer a majoração da pena de multa e aplicação das demais sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei 8429/1992. Na aplicação das penas, o magistrado deve levar em consideração a gravidade do ilícito, a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido. Ademais, cabe ao Juiz, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tomar como parâmetros outros elementos como as circunstâncias dos fatos, a reprovabilidade da conduta, os motivos, as consequências e a existência de antecedentes. Na hipótese dos autos, o Juízo de origem aplicou a multa civil no valor de R$ 5.000,00 para o réu Jaime Oliveira Júnior e R$ 2.000,00 para o demandando Vanilson Vilela. Neste ponto, frise-se que o art. 12, da Lei 8.429/92, em seu inciso III, prevê que o pagamento de multa deve ser estipulado em até 24 vezes o valor da remuneração do agente. Assim, razão assiste ao Órgão Ministerial quanto ao caráter irrisório do valor da multa aplicada, porquanto o dano ao erário causado pela conduta dos réus afigura-se vultoso (valores equivalentes a 292 horas recebidas e não trabalhadas no período 1/2010 a 12/2012 e 278 horas recebidas e não trabalhadas no período 1/2010 a 5/2012), sendo que o réu Jaime Oliveira Júnior agiu movido por interesses pessoais, uma vez que seus filhos também integravam a equipe da saúde e eram beneficiados com a carga horária menor e o Secretário de Saúde tinha ciência de tal situação, mantendo esquema ilícito. Realmente, ainda que não verificado enriquecimento ilícito, os valores de R$ 5.000,00 R$ 2.000,00 não reprimem o ilícito, violando o princípio da proporcionalidade e da vedação da proteção deficiente do patrimônio público. No caso, os réus, então Prefeito e Secretário de Saúde do Município, pactuaram com os demais demandados carga horária menor a ser trabalhada menor do que a prevista contratualmente, caracterizando-se conduta grave, a ensejar a devida reprimenda. Assim, considerando que o art. 12, § 2º, estipula que a multa pode ser aumentada até o dobro se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, o valor calculado é ineficaz para a reprovação e prevenção do ato de improbidade, ao passo que a sentença a estipulou, para Jaime Oliveira Júnior, em R$ 5.000,00 e, para Vanilson Vilela, em R$ 2.000,00, razoável a majoração para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e R$ 5.000,00 (cinco mil reais), respectivamente, sopesando, de um lado, o ilícito praticado e, por outro, a não comprovação de enriquecimento ilícito por parte dos réus. No que tange à penalidade de proibição de contratar com o Poder Público, revela-se proporcional ao caso dos autos. O mecanismo fraudulento empreendido deu-se no contexto do exercício de cargo público de Prefeito, Secretário de Saúde e médicos do Município. Considerando a atuação dolosa dos réus em tal seara, evidencia-se que os mesmos não possuem idoneidade necessária à contratação com Poder Público, aplicando-se a sanção em questão, pelo prazo de 5 anos. Por outro lado, no que se relaciona à pena de suspensão de direitos políticos, cumpre distinguir a conduta dos réus. Desse modo, para o demandado Sandro Augusto, considerando que a conduta deste não guarda correlação direta com os tipos de atos ímprobos praticados, eis que o réu não figurava como agente político, não se aplica ao mesmo tal sanção. Ressalte-se que, com o falecimento do réu José Gilberto, inexiste que se falar em aplicação da suspensão dos direitos políticos. Outrossim, tendo em vista que os demandados Jaime Oliveira Júnior e Vanilson Vilela figuravam como agentes políticos, tendo praticado as condutas ímprobas no exercício dos cargos de Prefeito e Secretário de Saúde do Município, a estes se aplica a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 anos. (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0134918-12.2013.4.02.5102, Rel. Des. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 22.5.2019; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0000938-54.2009.4.02.5119, Rel. Des. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 22.6.2019). Noutro giro, considerando-se o falecimento do demandado José Gilberto, bem como que o sucessor ou o herdeiro daquele que se enriquecer ilicitamente estão sujeitos apenas à obrigação de repará-lo até o limite do valor da herança ou patrimônio transferido, inexiste em que se falar em pena de contratar com o Poder Público para os sucessores deste réu, considerando-se o caráter pessoal da reprimenda. Deixo de aplicar a sanção de perda da função pública, uma vez que nenhum dos réus ocupa os cargos públicos utilizados para a prática dos atos ímprobos, não se tendo notícia de que se encontram ocupando qualquer cargo na Administração Pública atualmente. .. Diante desse cenário, cabível a reforma da sentença, para aplicar aos réus Jaime Oliveira Júnior e Vanilson Vilela a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 anos, proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos, bem como a majoração da multa aplicada para o valor de R$ 10.000,00 e R$ 5.000,00, respectivamente. Ao seu turno, quanto ao réu Sandro Augusto, mantém-se a sanção de reparação ao erário, nos moldes estipulados na sentença, além da proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos. Em conclusão, considerando-se o dolo específico dos demandados em causar lesão ao erário, ao trabalharem em jornada inferior da contratada, faz-se necessário o parcial provimento da apelação do MPF para majorar a sanção pecuniária aplicada aos réus Jaime Oliveira Júnior e Vanilson Vilela para o valor de R$ 10.000,00 e R$ 5.000,00, respectivamente, bem como a aplicação, em relação aos mesmos réus, da suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 anos e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos. A propósito, vide (com destaques apostos): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 10, CAPUT E VIII, DA LEI 8.429/92. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. No caso dos autos, o Recurso Especial do Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul foi provido pelo STJ para reformar o acórdão do TJMS e reconhecer a caracterização de atos de improbidade descritos no art. 10, caput e inc. VIII, e art. 11, I, da Lei n. 8.429/92, bem como para condenar os réus nas penalidades constantes no art. 12, II e III, da mesma lei. A decisão transitou em julgado. .. 3. O STJ possui orientação de que a dosimetria das sanções aplicadas em Ação de Improbidade Administrativa implicam reexame do contexto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), notadamente quando, da leitura do acórdão recorrido, não exsurge a desproporcionalidade das penas aplicadas, como no caso dos autos. Nesse norte: AgInt no AREsp 1.206.630/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 1/3/2024 e AgInt no AREsp 1.934.515/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 29/3/2022. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.985.746/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/8/2024) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 12, II E III, DA LEI N. 8.429/1992. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA. I - Na origem, trata-se de ação civil por Atos de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Município de Estrela D"Oeste, defendendo, em apertada síntese, que recebeu "representação" de munícipe local, informando sobre possíveis irregularidades na aquisição de "materiais de limpeza"; que instaurou sindicância investigativa e concluiu que não houve o recebimento dos produtos adquiridos por meio dos Processos de Despesa n. 6.089/2016 e 6.615/2016, ocorrendo apropriação indevida de verbas públicas. Ao final, requereu a condenação dos requeridos nas penas do art. 12, II e III, da Lei n. 8.429/1992, notadamente a condenação solidária dos requeridos ao ressarcimento do dano ao erário, na importância de R$ 10.887,40 (dez mil, oitocentos e oitenta e sete reais e quarenta centavos). II - Na sentença, julgou-se parcialmente procedente a demanda, para o fim de reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa por parte dos requeridos. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. III - O Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e das provas, confirmou a sentença que concluiu pela configuração do ato de improbidade administrativa, bem como pela proporcionalidade da sanção aplicada e afastou a alegação de inépcia da inicial. IV - A Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. V - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. VI - Nesse contexto, o conhecimento das alegações dos recorrentes demandaria inconteste revolvimento fático-probatório, o que é inviável em recurso especial, ante o óbice a que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. Afinal de contas, não é função desta Corte atuar como uma terceira instância na análise dos fatos e das provas. Cabe a ela dar interpretação uniforme à legislação federal a partir do desenho de fato já traçado pela instância recorrida. .. VIII - Também implica revolvimento fático-probatório a apreciação da questão da dosimetria de sanções impostas em ação de improbidade administrativa (violação do art. 12 da LIA). Cumpre destacar que, no presente caso, não se está diante de situação de manifesta desproporcionalidade das sanções, situação essa que, constatada, autorizaria a reanálise excepcional da dosimetria da pena. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes: (AgInt no REsp n. 1.774.729/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019 e AgInt no REsp n. 1.776.888/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 19/11/2019). IX - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.168.124/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 28/2/2024.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO ILÍCITA DE CARGOS. READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES APLICADAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. INVIABILIDADE, NA ESPÉCIE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 14.230/2021. IMPOSSIBILIDADE, ANTE AS PARTICULARIDADES DO CASO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a revisão das penalidades impostas em ações de improbidade administrativa implica o reexame dos fatos e das provas carreados aos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ (também aplicável no que respeita ao alegado dissídio jurisprudencial), salvo em hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão recorrido, exsurgir a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não ocorre na espécie. 2. Por outro lado, a condenação se deu por ato doloso e, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.199 da Repercussão Geral, a aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021 é restrita às condenações não transitadas em julgado pela prática de atos ímprobos culposos (ARE 1.400.143-ED, Relator Ministro Alexandre de Moraes, D Je 7/10/2022, trânsito em julgado em 4/11/2022; E Dcl no AgInt no RE nos E Dcl no AgInt no AREsp n. 1.564.776/MG, Relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, D Je de 2/5/2023, trânsito em julgado em 15/5/2023; PET no AgInt nos E Dcl no AR Esp n. 1.877.917/RS, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, D Je de 1º/6/2023, trânsito em julgado em 27/6/2023). 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.727.664/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/9/2023) Nessa mesma linha de percepção, citam-se as seguintes decisões monocráticas: AREsp n. 2.152.408, Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe 22/3/2024; AREsp n. 2.228.027, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 5/2/2024. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOSIMETRIA DAS PENALIDADES. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONHEÇO DO AGRAVO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.