HC 651241 - ACORDAO

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO APENAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. TESE DE VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NÃO APRECIADA NA ORIGEM. ANÁLISE POR ESTA CORTE. DESCABIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A aventada nulidade de acórdão que condenou o impetrante pela prática de crime contra a ordem tributária não foi objeto de análise pelo Tribunal local, uma vez que suscitada originalmente nesta Corte. Descabida, portanto, manifestação acerca da insurgência por este Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior(AgRg no HC 530.904/PR, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 10/10/2019). 3. Ademais, todos os meios impugnativos foram disponibilizados à defesa do paciente, aqual apresentou os recursos cabíveis (inclusive mediante a interposição de recursos especial e extraordinário), cabendo apenas ressaltar que o mérito do recurso especial não foi analisado nesta Corte em razão de sua intempestividade. 4. Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): Trata-se de agravo regimental (e-STJ, fls. 1141/1150) interposto contra decisão de minha relatoria (e-STJ, fls. 1130/1137), que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de JOSE ROBERTO MALAGUETA. Narram os autos que o paciente/agravante foi absolvido pelo juízo monocrático da imputação da prática do delito previsto no art. 1º, incisos I e II, cc. o art. 11,caput, ambos da Lei n. 8.137/1990, na forma do art. 71,caput, do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal(e-STJ, fls. 613/616). Irresignado, o representante ministerial interpôs recurso de apelação, o qual foi provido pelo Tribunala quopara condenar o paciente como incurso no art. 1º, incisos I e II, c/co art. 11,caput, da Lei n. 8.137/1990, na forma do art. 71,caput, do Código Penal, às penas de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial aberto, e 360 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva de direitos (e-STJ, fls. 18/28). O acórdão foi assim ementado: Crime contra a ordem tributária - Sentença absolutória - Recurso do Ministério Público buscando a condenação do réu nos termos da denúncia - Provas francamente incriminadoras - Versão apresentada pelo réu desprovida de amparo probatório - Pena base fixada acima do mínimo legal - Réu portador de maus antecedentes - Aumento da pena de 2/3 em razão da continuidade delitiva - Número de infrações cometidas - Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Preenchimento dos requisitos - Fixação do regime aberto em caso de revogação do beneficio - Provimento. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 720/722). Em consulta ao Sistema Justiça, verifico que o Recurso Especial interposto pela Defesa, nesta Corte autuado sob o número 1.808.758/SP, não foi conhecido em razão de sua intempestividade. Na presente impetração (e-STJ, fls. 3/13), a defesa argumentou, em suma,que a condenação do paciente pelo Tribunal local violou o duplo grau de jurisdição, instituto de direito processual penal constitucional por força do "Pacto de San Jose da Costa Rica", incorporado na legislação brasileira pelo Decreto n.º 678/1992 e o "Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos", inserido na legislação brasileira pelo Decreto n.º 592/1992, uma vez que não havendo no sistema recursal penal brasileiro um recurso ordinário que permita ao acusado recorrer de uma decisão inédita condenatória de forma ampla e efetiva, incabível a revisão pelo Tribunal Estadual de absolvição no grau de origem(e-STJ, fl. 4). Nesse sentido, aduziu quea reversão da absolvição do Paciente pelo Colendo TJ/SP e, posteriormente, a inadmissibilidade do seu recurso especial pelo I. Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça, contraria princípios constitucionais (e internacionais) há muito assentados na Legislação Pátria, tais como: princípio do duplo grau de jurisdição, dupla conformidade em matéria penal e ampla defesa. Sustentou, assim, que, tendo sido o paciente absolvido em primeira instância, o seu direito ao duplo grau de jurisdição nasce com a condenação pelo Tribunal local econsiderando que os Recursos Especial e Extraordinário são imprestáveis para revisão de provas e da matéria fática e, ao demais, que não existem em nosso ordenamento recursos ordinários amplos para reformular a condenação decorrente de recuso ministerial, tem-se que é absolutamente inadmissível a reforma de uma condenação de primeiro grau, uma vez que tal condição no sistema recursal pátrio viola o duplo grau de jurisdição, a dupla conformidade e a ampla defesa do acusado, fazendo-se de rigor a nulidade da condenação proferida em sede de segunda instância(e-STJ, fl. 8). Ao final pediu, liminarmente, a suspensão do início da execução penal até o julgamento final destewrit.No mérito, pleiteou a confirmação da liminar e a decretação de nulidade da decisão condenatória proferida pelo Tribunal local, porofensa frontal ao duplo grau de jurisdição, à dupla conformidade em matéria penal e à ampla defesa(e-STJ, fl. 13). O habeas corpus não foi conhecido (e-STJ, fls. 1130/1137). Neste agravo regimental, reitera o recorrente a fundamentação adotada na impetração, e ressalta que no presente caso o habeas corpus seria o único remédio aplicável, motivo pelo qual deve ser admitido. Pleiteia, ao final, o provimento do presente agravo para que seja concedida a ordem pleiteada. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO APENAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. TESE DE VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NÃO APRECIADA NA ORIGEM. ANÁLISE POR ESTA CORTE. DESCABIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A aventada nulidade de acórdão que condenou o impetrante pela prática de crime contra a ordem tributária não foi objeto de análise pelo Tribunal local, uma vez que suscitada originalmente nesta Corte. Descabida, portanto, manifestação acerca da insurgência por este Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior(AgRg no HC 530.904/PR, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 10/10/2019). 3. Ademais, todos os meios impugnativos foram disponibilizados à defesa do paciente, aqual apresentou os recursos cabíveis (inclusive mediante a interposição de recursos especial e extraordinário), cabendo apenas ressaltar que o mérito do recurso especial não foi analisado nesta Corte em razão de sua intempestividade. 4. Agravo regimental não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os esforços do agravante, não constato elementos suficientes para reconsiderar a decisão, cuja conclusão mantém-se, por seus próprios fundamentos. Busca o impetrante a decretação da nulidade do acórdão que condenou o paciente em razão da apontada ofensa ao duplo grau de jurisdição. No entanto, verifico que o Tribunallocal não se pronunciou sobre tal tema e, constatada a ausência doexame da controvérsia naorigem, não é possível a apreciação da questão suscitada na inicial destehabeas corpuspelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ATUAÇÃO DE ADVOGADO NO PRIMEIRO GRAU COM PODERES PARA ATUAÇÃO APENAS NO SEGUNDO GRAU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA. PACIENTE JÁ PRONUNCIADA E CONDENADA. CONSEQUÊNCIAS DA ABSOLVIÇÃO DOS CORRÉUS QUANTO À QUALIFICADORA DA PROMESSA DE RECOMPENSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RÉ QUE RESPONDEU EM LIBERDADE À AÇÃO PENAL. PRISÃO DETERMINADA UNICAMENTE EM FUNÇÃO DO ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual. 2. Apesar de vários atos processuais terem sido praticados por advogado sem poderes para tanto - substabelecido apenas para acompanhar o recurso em sentido estrito -, não há nulidade, uma vez que foi garantida à ré a plenitude de defesa. 3. Não há falar em falta de justa causa para a ação penal depois de já haver sido pronunciada e condenada a ré. 4. É defeso a esta Corte pronunciar-se sobre matéria não apreciada pela instância ordinária. Assim, uma vez que o Tribunal de origem não discutiu a tese defensiva de que a absolvição dos corréus quanto à qualificadora da promessa de recompensa implicaria a absolvição da paciente da acusação de ser a mandante do crime, não pode o STJ analisar a questão, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 5. Em 7/11/2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena. O art. 283 do CPP está em conformidade com a garantia prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. 6. A Sexta Turma do STJ, ao examinar o assunto, concluiu que, com a mudança do entendimento do STF, a segregação advinda do esgotamento da jurisdição ordinária, determinada pelo Tribunal de origem, tornou-se ilegal, situação que enseja a intervenção imediata desta Corte. 7. Na hipótese, tendo em vista que a paciente respondeu solta a toda a ação penal e que sua prisão decorreu unicamente da finalização da jurisdição ordinária, a sua soltura é medida que se impõe. 8. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a soltura da paciente, em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em controle concentrado no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 (HC 517.752/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 11/12/2019). Ademais,a jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior(AgRg no HC 530.904/PR, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 10/10/2019). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. WRIT IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. ILEGALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE DO RÉU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO À FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. 3. A alegada violação ao princípio da correlação e a aventada ausência de fundamentos concretos para a elevação da pena-base na primeira etapa da dosimetria não foram alvo de deliberação pela autoridade impetrada no acórdão impugnado, até mesmo porque não foram suscitadas nas razões recursais. 4. As matérias deveriam ter sido arguidas no momento oportuno e perante o juízo competente, no seio do indispensável contraditório, circunstância que evidencia a impossibilidade de análise da impetração por este Sodalício, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 5. O simples fato de a defesa haver arguido a ilegalidade da majoração da pena-base nas razões do recurso de apelação não é suficiente para que possa ser debatida nesta instância, pois, diante da omissão da Corte de origem em examiná-la, cumpria à defesa opôs os competentes embargos de declaração. Precedentes. 6. A jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE RECONHECIDA COM RELAÇÃO A UM DOS CORRÉUS EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS DE CARÁTER PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AO AGRAVANTE. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 1. O artigo 580 do Código de Processo Penal preceitua que, "no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará os outros". 2. Na espécie, a atenuante da confissão espontânea não foi aplicada ao agravante porque sua situação fático-processual não era idêntica à do corréu que teve a pena reduzida em razão da aludida circunstância. 3. Inexistindo identidade fático-processual entre a situação do agravante e a do corréu cuja confissão espontânea foi reconhecida, é impossível a aplicação da atenuante por este Sodalício. Precedentes. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 2. No caso, observa-se que a instância de origem, com esteio no conjunto probatório acostado aos autos, notadamente no conteúdo das conversas travadas entre o agravante e um corréu, constatou que se dedicava à prática de ilícitos, encontrando-se justificada, assim, a negativa de aplicação da causa de diminuição em testilha. Precedentes. 3. Para afastar a conclusão a que chegou a autoridade impetrada e concluir que o acusados não se dedicava a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via eleita. Precedentes. 4. Restando o réu definitivamente condenado à pena privativa de liberdade superior a 8 (oito) anos de reclusão, inviável a fixação de regime mais brando para o início da execução, uma vez que não atendido o requisito objetivo previsto no artigo 33 do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 10/10/2019). PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. OMISSÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. HIPÓTESE DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE A SER SANADA. DOSIMETRIA DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No caso, denota-se que os pleitos ora deduzidos não foram ventilados no bojo do apelo defensivo, sendo que, nos termos do reconhecido nas razões do writ, tais matérias foram aventadas apenas em sede de embargos de declaração, que não mereceram conhecimento. Logo, não tendo o Tribunal a quo exercido cognição sobre tais matérias, forçoso reconhecer a impossibilidade de apreciação direta dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou ambiguidade existentes no julgado, o que não se vislumbra na hipótese sob exame. 4. Embora a defesa afirme ter manejado embargos de declaração com intuito de sanar suposto vício indireto no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar omissão evidenciada na razões recursais por ela apresentadas. 5. Ainda que seja possível ao julgador, de ofício, manifestar-se sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há falar em omissão no julgado a justificar a concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do pleito deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem. 6. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior quanto à necessidade de exame prévio da matéria pelo Tribunal de origem, ainda que constitua matéria de ordem pública, sob pena de não conhecimento da ordem mandamental por indevida supressão de instância. 7. Writ não conhecido (HC 467.110/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/4/2019, DJe 30/4/2019). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INSTÂNCIA ESPECIAL. APRECIAÇÃO INAUGURAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A colheita de provas em juízo, sob o crivo do contraditório, que confirme a veracidade dos elementos produzidos extrajudicialmente, sustentando a versão acusatória, basta para afastar a suscitada violação ao art. 155 do CPP. 2. Somente as instâncias ordinárias podem se pronunciar, de ofício, sobre matéria de ordem pública. Na instância especial não há como se dispensar o necessário debate acerca da questão controvertida, sob pena de incursão em indevida supressão de instância. 3. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 472.533/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em4/12/2018, DJe 13/12/2018). Como se não bastasse, não se verifica qualquer constrangimento ilegal a justificar a atuação desta Corte, de ofício, para preservar eventual violação à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, porquanto o impetrante não apontou qualquer nulidade no acórdão impugnado que indicasse a violação a tais princípios. Com efeito, todos os meios impugnativos foram disponibilizados à defesa do paciente, aqual apresentou os recursos cabíveis (inclusive mediante a interposição de recursos especial e extraordinário), cabendo apenas ressaltar que o mérito do recurso especial não foi analisado nesta Corte em razão de sua intempestividade. Assim, pelas próprias razões do decisum impugnado, acima reiteradas, nego provimento ao agravo regimental. É como voto. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator