RHC 143702 - ACORDAO

EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NA TUTELA PROVISÓRIA NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DISPARO DE ARMA DE FOGO. AMEAÇA. INJÚRIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À IRRESIGNAÇÃO. FUMUS BONI IURIS NÃO EVIDENCIADO. 1. Nos termos da orientação desta Casa, a "admissão da tutela provisória de urgência, para conferir efeito suspensivo a recurso que não o tem, depende da presença, concomitante, de elementos que evidenciem a probabilidade de êxito da insurgência e a demonstração do risco de lesão grave ou difícil reparação" (AgRg no HC n. 661.213/AM, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/5/2021, DJe 2/6/2021). 2. No caso em desfile, assinalou o Tribunal de Justiça que o Magistrado singular bem fundamentou o indeferimento das testemunhas, "inclusive tendo permitido, conforme termo de audiência acostado no mov. 179.6, a juntada dos depoimentos prestados pelas testemunhas junto ao processo administrativo. Ademais, em suas informações, mov. 15.2/TJ, a autoridade apontada como coatora bem esclareceu a inexistência de cerceamento de defesa ao pontuar que "a ouvida de testemunhas que nada sabem sobre os fatos (ou se sabem, o souberam pelo próprio acusado ou terceiros), não poderá impactar em prejuízo para a defesa, máxime ante a possibilidade de apresentação das declarações caso haja nos autos algum elemento concreto de prova que indique conduta social desfavorável que influencie na aplicação da pena em eventual condenação"" (e-STJ fl. 440). Além disso, esclareceu que o recorrente "foi devidamente representado por advogado constituído que bem materializou a defesa técnica de seu cliente, não se tendo verificado, tampouco o paciente comprovado, que sua respectiva ausência durante referido ato processual, resultou em prejuízo tamanho que pudesse justificar a declaração de nulidade de sobredita audiência, ao contrário, o ato realizou-se de modo escorreito, tendo sido aberta efetiva oportunidade de defesa, não sobejando nenhuma mácula que determine a necessidade de reconhecimento do alegado constrangimento ilegal" (e-STJ fl. 442). 3. Com efeito, ao menos em cognição sumária e perfunctória, os fundamentos consignados pelas instâncias ordinárias apresentam-se bastante consistentes, de modo que não permitem a conclusão pela evidente probabilidade do direito reivindicado pelo recorrente. Assim, imprescindível uma análise mais acurada dos autos do recurso ordinário para seu regular julgamento. 4. Agravo regimental desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por GETULIO LISBOA VIEIRA contra decisão monocrática, de minha lavra, que indeferiu o pedido de concessão de tutela provisória de urgência (e-STJ fls. 563/566). Foi o agravante denunciado, pela suposta prática dos crimes de disparo de arma de fogo, ameaça e injúria, bem como pela contravenção penal de vias de fato. Marcada a audiência de instrução, debates e julgamento, o Magistrado indeferiu a oitiva de 5 testemunhas arroladas pela defesa. Contra essa decisão insurgiu-se a defesa. Entretanto, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná denegou a ordem de habeas corpus. No Superior Tribunal de Justiça, sustentou o agravante que o argumento utilizado pelo Magistrado singular para indeferir a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa "está longe de possuir qualquer fundamento idôneo e em momento algum foi dito que as testemunhas eram abonatórias, inclusive os motivos pelos quais estas teriam sido arroladas. Trata-se de uma competência exclusiva da defesa (contraditório e ampla defesa) e que foi suprimida pela conveniência de meros achismos", sem observância aos critérios de relevância e pertinência" (e-STJ fl. 459). Sublinhou que "o prejuízo ocorrido, conforme decreta o artigo 563 do Código de Processo Penal, até mesmo o abismo existente e a ausência de plena igualdade, a extensa denúncia ofertada pelo Ministério Público, em 10/12/2018, contou com a indicação de 5 (cinco) testemunhas de acusação (nenhuma delas foi indeferida) e a defesa preliminar do recorrente contou com a manutenção de apenas 3 (três) testemunhas de defesa" (e-STJ fl. 459). Ressaltou "que as testemunhas indeferidas são policiais experientes e foram arroladas com o escopo de atestar que as ações do recorrente foram dentro de um exercício legal (uso moderado da força), sem qualquer tipo de arbitrariedade" (e-STJ fl. 460). Acrescentou que a "realização da audiência por videoconferência, ainda que se trate de uma realidade, deve ser entendida como um meio alternativo e excepcional (a regra é presencial), principalmente por se tratar de um processo que envolve réu solto, com prazo de prescrição longínquo e que não dispensa qualquer urgência" (e- STJ fl. 463). Relembrou "que o direito do acusado a estar presente nos atos processuais penais, ainda que respondendo ao processo preso, é consectário da cláusula da ampla defesa, conforme artigo 5º, LV da Constituição da República" (e-STJ fl. 463). Diante disso, "tendo em vista que na referida audiência foram ouvidas todas as vítimas e testemunhas de acusação, ocasião em que seu antigo defensor constituído ficou sozinho (fez a audiência em outra cidade) e não manteve qualquer diálogo com o recorrente (não pode esclarecer dúvidas ou questões pontuais ditas no ato), é lícito concluir que houve violação expressa ao seu contraditório e ampla defesa, conforme preceituado em nossa Constituição da República, razão pela qual o ato deve ser manifestamente declarado nulo" (e-STJ fl. 468). Diante dessas considerações, pediu fossem declaradas nulas a decisão que indeferiu a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, bem como a audiência realizada por videoconferência sem a presença do réu. Diante do encerramento da instrução processual penal, buscou fosse concedido efeito suspensivo ao presente inconformismo para que os atos da Ação Penal n. 0004580-68.2018.8.16.0116, em trâmite na Vara Criminal de Matinhos, fossem suspensos até o julgamento do mérito recursal. Nesta oportunidade, reitera a defesa os argumentos apresentados na petição acostada às e-STJ fls. 563/566. Destaca que a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa não era protelatória "a motivação utilizada foi completamente inidônea, sem qualquer fundação aprazível, entende-se que a probabilidade do direito se faz presente, até mesmo pelo fato de que esta Corte Superior já se posicionou de forma favoravel em situações semelhantes" (e-STJ fls. 571/572). Reverbera, outrossim, a ilegalidade da audiência de instrução, pois realizada na forma virtual e sem a presença do réu. Diante dessas considerações, pede (e-STJ fl. 575): a) A retratação da decisão agravada, a fim de que, excepcionalmente, se conceda a tutela provisória de urgência nos autos RHC 143702/PR (2021/0068672-7), especialmente para que sejam suspensos todos os atos processuais da ação penal nº 0004580-68.2018.8.16.0116, em trâmite na Vara Criminal de Matinhos, conforme artigo 1.015 do Código de Processo Civil; b) Não havendo retratação, em razão das peculiaridades e urgência da presente demanda, a inclusão dos autos RHC 143702/PR (2021/0068672-7), de Relatoria de Vossa Excelência, para julgamento em mesa, conforme artigo 34, XIV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça; c) No mais, ainda em caso de não retratação, o julgamento do presente recurso pelo órgão Colegiado com urgência, conforme artigo 1.015 do Código de Processo Civil; d) Ainda, a intimação do presente advogado para a realização de sustentação oral, sob pena de nulidade processual, conforme artigos 151, §1º, 158 e ss. do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. e) Por fim, em caso de não conhecimento ou recebimento do presente recurso na forma do agravo de instrumento, conforme o artigo 1.015 do Código de Processo Civil, a convolação e o seu recebimento, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, na forma de agravo interno, conforme artigo 1.021 do Código de Processo Civil e artigo 259 do RISTJ, principalmente pelo fato de que o protocolo foi realizado no prazo exíguo de 5 (cinco) dias. É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Rememorei na decisão monocrática combatida que, de acordo com os arts. 294, 300 e 1.029, § 5º, II, do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória de urgência, dirigida ao relator do recurso, exige a presença da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Confiram-se: Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice- presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: .. § 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido: .. II - ao relator, se já distribuído o recurso; No caso em desfile, entretanto, não observei a existência dos requisitos, já que as alegações contidas no recurso ordinário, de plano, não apresentam evidente probabilidade do direito. Isso, porque assinalou o Tribunal de Justiça que o Magistrado singular bem fundamentou o indeferimento das testemunhas, "inclusive tendo permitido, conforme termo de audiência acostado no mov. 179.6, a juntada dos depoimentos prestados pelas testemunhas junto ao processo administrativo. Ademais, em suas informações, mov. 15.2/TJ, a autoridade apontada como coatora bem esclareceu a inexistência de cerceamento de defesa ao pontuar que "a ouvida de testemunhas que nada sabem sobre os fatos (ou se sabem, o souberam pelo próprio acusado ou terceiros), não poderá impactar em prejuízo para a defesa, máxime ante a possibilidade de apresentação das declarações caso haja nos autos algum elemento concreto de prova que indique conduta social desfavorável que influencie na aplicação da pena em eventual condenação"" (e-STJ fl. 440). Além disso, esclareceu que o recorrente "foi devidamente representado por advogado constituído que bem materializou a defesa técnica de seu cliente, não se tendo verificado, tampouco o paciente comprovado, que sua respectiva ausência durante referido ato processual, resultou em prejuízo tamanho que pudesse justificar a declaração de nulidade de sobredita audiência, ao contrário, o ato realizou-se de modo escorreito, tendo sido aberta efetiva oportunidade de defesa, não sobejando nenhuma mácula que determine a necessidade de reconhecimento do alegado constrangimento ilegal" (e-STJ fl. 442). Com efeito, nos moldes da orientação do Superior Tribunal de Justiça, "o Juiz pode indeferir, desde que por decisão devidamente fundamentada, os pleitos defensivos que entenda serem protelatórios ou desnecessários, dentro de um juízo de conveniência, que é próprio do seu regular poder discricionário" (AgRg no HC 685.007/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/8/2021, DJe 2/9/2021). Além disso, esta "Corte Superior possui entendimento no sentido de que "o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução, direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, o que não ficou demonstrado no caso dos autos" (AgRg no HC 411.033/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 20/10/2017)" (HC n. 429.747/RS, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe de 22/5/2018). Nesse contexto, da análise dos excertos supratranscritos, concluí que, ao menos em cognição sumária e perfunctória, os fundamentos consignados pelas instâncias ordinárias apresentam-se bastante consistentes, de modo que não permitem a conclusão pela evidente probabilidade do direito reivindicado pelo recorrente. Com efeito, pareceu-me imprescindível uma análise mais acurada dos autos do recurso ordinário para seu regular julgamento. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator