AREsp 1480396 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF) contra a decisão do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho que conheceu do agravo de JOSÉ CARLOS ELIAS para dar provimento ao seu recurso especial e julgar improcedentes os pedidos formulados na ação civil pública por improbidade administrativa. Opostos embargos de declaração, eles foram acolhidos pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, mas sem efeitos infringentes, para aclarar, no tocante à tempestividade, que o recorrente adquiriu o direito subjetivo à comprovação posterior da tempestividade do recurso por meio da indicação de que não houve expediente forense na Justiça Estadual do Espírito Santo nos dias 12, 13 e 14 de fevereiro de 2018, devido ao Carnaval e à Quarta-Feira de Cinzas. Nas suas razões recursais, o MPF aduz que o afastamento das conclusões da Corte de origem acerca da existência do elemento subjetivo e da respo nsabilidade do agente exigiria a revisão de matéria fático-probatória dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. Diz da existência de um padrão mínimo esperado no âmbito da administração pública na conduta do administrador, razão por que comportamentos que revelam ter o agente público causado danos em virtude de uma atuação despreocupada e descompromissada com o bem comum (culpa) não podem ser tolerados. Defende estar presente o prejuízo ao erário, o dolo específico do agente ou mesmo a culpa, pois, mesmo ciente do valor de mercado do bem, optou por celebrar contrato de locação pelo breve período de 9 (nove) meses e por valores equivalentes à sua aquisição em definitivo. Pede a reconsideração da decisão ou a submissão do recurso ao órgão colegiado. O presente agravo foi pautado pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho e retirado da sessão virtual de 28/10/2020 a 11/11/2020. Pautado para julgamento na sessão presencial de 3/12/2020, dela foi retirado por falta de tempo hábil para julgamento. É o relatório. Reconsidero a decisão do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (fls. 1.460/1.464) e, ainda, a decisão da Presidência desta Corte (fls. 1.403/1.404), e realizo novo exame do agravo em recurso especial. Deixo claro, apenas, afastando quaisquer dúvidas acerca da tempestividade do recurso especial, que o recorrente foi intimado da decisão que julgou os embargos de declaração na origem em 29/1/2018. A contagem do prazo recursal, em decorrência disso, teve início em 30/1/2018 e finalizou em 23/2/2018. A interposição do recurso especial ocorreu anteriormente ao julgamento do REsp 1.813.684/SP pela Corte Especial, que, modulando a aplicação da conclusão ali exposta, reconheceu ser necessária a comprovação do feriado de segunda-feira de Carnaval apenas para os recursos interpostos após a publicação do correlato acórdão. O recurso especial foi interposto em 21/2/2018, e, assim, é manifesta a sua tempestividade. Na origem, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo ajuizou ação por improbidade administrativa contra o então Prefeito de Linhares/ES, com fundamento nos arts. 10, V, e 11 da Lei 8.429/1992, tendo em vista o aluguel, pelo período de 9 meses do ano de 2006, de um veículo Toyota Corolla Xei, pelo valor mensal de R$ 6.965,00, superior ao praticado no mercado, montante que seria mais do que suficiente para a compra de veículo semelhante, já que o custo total teria sido de R$ 62.685,00 (sessenta e dois mil seiscentos e oitenta e cinco reais). O Juízo sentenciante julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando o réu ao ressarcimento do dano (R$ 62.685,00) e ao pagamento de multa de duas vezes o valor do dano causado com base nos arts. 10, V, e 12, II, da LIA. Estes são os fundamentos da sentença (fls. 1.071/1.072): Desta feita, cabe ao administrador gerir os recursos públicos sempre com vistas a garantir o melhor emprego possível deste, em prol do interesse público. No caso dos autos, é nítido o desperdício do dinheiro público, uma vez que o valor dispendido com a locação de um veículo pelo prazo de 09 (nove) meses foi superior ao valor de aquisição do mesmo veiculo. A situação aqui evidenciada beira o absurdo. Isto porque qualquer "homem médio" saberia concluir que a aquisição de um veículo é infinitamente mais vantajoso que optar pela locação do mesmo veículo pelo mesmo preço, ou pior, por preço superior ao valor de aquisição. No caso dos autos, conforme já relatado, o valor total do contrato de locação por nove meses foi de R$ 62.685,00 (sessenta e dois mil seiscentos e oitenta e cinco reais). Consoante se vê dos autos, precisamente às fls. o mesmo veículo "zero-quilômetro" custaria R$ 67.590,00 (sessenta e sete mil quinhentos e noventa reais). Apesar do valor de aquisição supracitado superar o valor de locação por nove meses, em razão da imunidade tributária que goza o ente municipal, o veículo sairia ao menos 30% (trinta por cento) mais barato. .. Dito isto, resta claro perceber que a conduta do requerido importou em dano ao erário, capaz de caracterizar a modalidade de improbidade descrita no artigo 10 da Lei 8.429/92. Importante destacar que os atos de improbidade administrativa que importem em lesão ao erário - como no caso dos autos - é prescindível a demonstração do dolo, sendo perfeitamente possível a condenação com base no comportamento culposo. .. Considerando que foi constatado durante a instrução processual a prática do ato de improbidade administrativa tipificado nos artigos 10 da Lei 8.429/92, tem-se necessária a aplicação da penalidade a que se refere o inciso II do artigo 12 do supracitado diploma legal. O Tribunal de Justiça recapitulou a improbidade, afastando a tipificação do inciso V e reconhecendo a tipificação do caput do art. 10 da LIA. Manteve a condenação, mas reduziu a multa e o ressarcimento do dano. Ao analisar o elemento subjetivo da conduta, ponderou (fls. 1.141/1.142): Em minha intelecção, a despeito de as outras empresas licitantes terem ofertado preço superior ao da sociedade empresária Victória Locação de Veículos Ltda-ME - o que não permitiria subsumir a conduta do apelante no precitado inc. V -, é inexorável que, na condição de Prefeito, ao optar por alugar um veículo por valor suficiente para adquirir um similar, incorreu no disposto no art. 10, caput, da Lei nº 8.429/1992, pois ensejou perda patrimonial ao Município de Linhares, que, ao final do período de 9 (nove) meses, não dispunha do veículo em seu acervo de bens. .. Noutro flanco, não obstante o apelante alegue que agiu com boa-fé quando da locação do automóvel, ou seja, sem estar norteado por elemento anímico específico(dolo), tal é indiferente para os casos em que há perda patrimonial às burras estatais, porquanto o art. 10 da Lei nº 8.429/1992 - ao contrário dos arts. 9º e 11 - contenta-se com a mera culpa do administrador público. .. Com efeito, é inexorável que age norteado ao menos por culpa o administrador público que, a exemplo do apelante, entende por bem pagar pelo aluguel de um veículo, durante o exíguo prazo de 9 (nove) meses, valor suficiente para adquirir um similar e incorporá-lo ao patrimônio da municipalidade. (sem destaque no original) Opostos embargos de declaração, eles foram rejeitados (fls. 1.200/1.207). Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, o réu sustentou a violação aos arts. 10 e 11 da LIA, destacando ser necessário dolo ou culpa grave para o reconhecimento da improbidade. Afirmou, ainda, inexistir dano ao erário, uma vez que o serviço fora prestado ao município e a contraprestação estava destinada a aluguel e não à aquisição de veículos. O recurso não foi admitido na origem em razão da incidência dos enunciados 83 e 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e, também, tendo em vista a ausência de comprovação e demonstração do dissídio. Foi interposto, por isso, o presente agravo em recurso especial. O recorrente foi condenado pela prática do ato ímprobo tipificado no art. 10 da Lei 8.429/1992, na modalidade culposa, como se pode extrair das seguintes passagens das decisões prolatadas na origem: Sentença: Dito isto, resta claro perceber que a conduta do requerido importou em dano ao erário, capaz de caracterizar a modalidade de improbidade descrita no artigo 10 da Lei 8.429/92. Importante destacar que os atos de improbidade administrativa que importem em lesão ao erário - como no caso dos autos - é prescindível a demonstração do dolo, sendo perfeitamente possível a condenação com base no comportamento culposo. (fl. 1072) Acórdão: Em minha intelecção, a despeito de as outras empresas licitantes terem ofertado preço superior ao da sociedade empresária Victória Locação de Veículos Ltda-ME - o que não permitiria subsumir a conduta do apelante no, precitado inc. V -, é inexorável que, na condição de Prefeito, ao optar por alugar um veículo por valor suficiente para adquirir um similar, incorreu no disposto no art. 10, caput, da Lei nº 8.429/1992, pois ensejou perda patrimonial ao Município de Linhares, que, ao final do período de 9 (nove) meses, não dispunha do veículo em seu acervo de bens. (fl. 1.141) .. Noutro flanco, não obstante o apelante alegue que agiu com boa-fé quando da locação do automóvel, ou seja, sem estar norteado por elemento anímico específico (dolo), tal é indiferente para os casos em que há perda patrimonial às burras estatais, porquanto o art. 10 da Lei nº 8.429/1992- ao contrário dos arts. 9º e 11 - contenta-se com a mera culpa do administrador público. (fl. 1.142) O panorama normativo da improbidade administrativa mudou em benefício do demandado em razão de certas alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, édito que, em muitos aspectos, consubstancia verdadeira novatio legis in mellius. Sob o regime da repercussão geral, o STF pronunciou a aplicabilidade da Lei 14.230/2021 aos processos inaugurados antes de sua vigência e ainda sem trânsito em julgado em relação ao elemento subjetivo necessário para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA): o dolo. Estas foram as teses firmadas pelo STF quando do julgamento do ARE 843.989: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das pen as e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Retirada do âmbito da improbidade administrativa a possibilidade de tipificação de agir meramente culposo e não tendo o juízo sentenciante ou acórdão recorrido enunciado sequer a possibilidade da presença de elemento subjetivo doloso, senão o culposo, tenho que a improcedência dos pedidos formulados pelo Ministério Público é de rigor. Corrobora esta conclusão o fato de na inicial da ação não se extrair clareza na imputação do elemento subjetivo na contratação da locação de veículo em valor pretensamente superior ao de mercado ou em prejuízo ao erário, preponderando a inobservância dos princípios da eficiência e economicidade. A propósito (fls. 16 e 19): O requerido, ao gastar com nove meses de aluguel de um veículo valor superior ao que gastaria para adquirir e segurar o mesmo bem feriu de morte os princípios constitucionais, desrespeitando, ainda, disposições legais da Lei Orgânica municipal, principalmente o artigo 91, configurando por si só ato de improbidade administrativa, em ato de clara lesão ao erário. Ordenar despesas, como fez o requerido, sem observar os princípios que norteiam a administração pública causa prejuízo ao erário: .. A preocupação com o preço mais vantajoso nas contratações públicas encontra guarida nos princípios da moralidade e da eficiência, nos exatos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e em diversos dispositivos da Lei n. 8.666/93, de maneira a se garantir a adequação e a sensatez na gestão da coisa pública e evitar, assim, o desperdício do dinheiro público. E a sua inobservância gera a improbidade administrativa, que causa lesão ao patrimônio público, conforme o artigo 10, inciso V, da Lei n. 8.429/92, acima citado. O pretenso superfaturamento, por outro lado, foi rechaçado pelo juízo sentenciante, que entendeu insubsistentes as provas produzidas (fls. 1.069/1.070): Com relação ao orçamento juntado pelo autor à fl. 240, referente a locação de veículo semelhante e os orçamentos de fls. 241/244, relativos a valores para aquisição, o requerido sustenta a tese de ausência de valor probandi ao afirmar que referidos documentos não têm autenticidade, pois se apresentam apócrifos, razão pela qual não devem ser levados em consideração. No tocante ao documento de fl. 240, no qual o autor apresenta orçamento de um veículo similar pelo valor de R$ 3.203,55 (três mil duzentos e três reais e cinquenta e cinco centavos), entendo que assiste razão ao requerido, uma vez que não há qualquer vestígio de originalidade do orçamento, principalmente porque não consta sequer o nome do funcionário que realizou o referido trabalho. Desnecessário, assim, o retorno dos autos à instância de origem para os efeitos do Tema 1.199/STF, não havendo suporte para a qualificação da conduta como dolosa. Ante o exposto, conheço do agravo e do recurso especial e, de ofício, julgo improcedentes os pedidos formulados na ação por improbidade administrativa. Sem honorários, diante da ausência de má-fé por parte do demandante. Publique-se. Intimações necessárias. EMENTA