REsp 1771880 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS DA SAÚDE EM PERNAMBUCO - ASSERFESA/PE e OUTROS, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Narram os autos que a FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA ajuizou os subjacentes embargos à execução movida em seu desfavor pelos ora recorrentes, os quais restaram julgados improcedentes pelo Juízo de 1º Grau (fls. 328/335). A sentença foi reformada pelo Tribunal de origem nos termos do acórdãoassim ementado (fls. 654/658): PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA.REAJUSTE DE 84,32% INCIDENTE SOBRE REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS. ILEGITIMIDADE ATIVA DOS EXEQUENTES PARA PROMOVER A EXECUÇÃO, POR NÃO INTEGRARAM A PRIMEIRA LISTAGEM DO PROCESSO DE CONHECIMENTO. OCORRÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DO TITULO EXECUTIVO QUE CONCEDEU AOS EXEQUENTES, O DIREITO AO SUPRACITADO REAJUSTE POR FUNDAR-SE EM INTERPRETAÇÃO TIDA POR INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTELIGÊNCIA DO PARAGRAFO ÚNICO DO ART. 741, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. Objetivam os presentes embargos do devedor, a desconstituição da execução quanto ao pagamento do reajuste no percentual de 84,32%, ao fundamento de inexigibilidade do titulo executivo, em consonância com o disposto no art.741, parágrafo único do Código O de Processo Civil. 2. Quanto à alegação de ilegitimidade ad causam de alguns dos exequentes para promover a competente execução, a E. Segunda Turma, julgando apelações em Embargos à Execução, interpostos à decisão exequenda proferida na ação ordinária n.º 91.0000946-6, firmou entendimento que apenas os integrantes da listagem constante às fls. 21/30 da citada ação, estariam legitimados à implantação do reajuste no percentual de 84,32% (IPC março/90). 3. Assim, é de excluir-se da execução os exequentes que não integraram a listagem inicial do processo de conhecimento. 4. Ainda que a decisão exequenda tenha transitado em julgado em data anterior à edição da Medida Provisória 2.180-35/01, que acresceu o parágrafo único do artigo 741, do CPC, que preceitua ser inexigível o título lastrado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal, não há que se falar em exigibilidade do título executivo em exame, mesmo que tal interpretação tenha sido efetuada em sede de controle difuso de constitucional idade. 5. "In casu", restando constatado que o Supremo Tribunal Federal concluiu por julgar indevido o percentual de 84,32%, afigura-se impossível proceder-se à execução do referido percentual por entender, igualmente, ser inexigível o titulo executivo fundado em matéria julgada inconstitucional pelo STF, face ao disposto no parágrafo único do art. 741 do Estatuto Processual Civil. 6. Apelação provida. Opostos embargos de declaração, restaram eles rejeitados (fls. 670/676). Foi então interposto oREsp1.214.541/PE, por mim provido para, acolhendo-se a preliminar de violação ao art. 535 do CPC/1973, determinar "o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração, nos termos da fundamentação, prejudicado o exame das demais questões suscitadas" (fl. 951). Baixados os autos à origem, sobreveio novo julgamento dos aclaratórios, os quais restaramacolhidos, sem efeitos modificativos (fls. 978/984). Sustenta a parte recorrente, em preliminar, que (fl. 991): O primeiro recurso especial (REsp nº 1.214.541/PE) não foi totalmente julgado, de modo que a decisão monocrática tomada pelo I. Min. SÉRGIO KUKINA necessita ser complementada. Por tal razão,desde logo, os Recorrentes ratificam e reiteram todos os termos daquele primeiro apelo especial, encartado às fls. 691/726,como se aqui estivessem transcritos. Aduz ainda, além de dissídio jurisprudencial (fl. 994): .. que o v. acórdão guerreado violou: a) os arts. 503, 505, 506, 507 e 508 do NCPC (equivalentes aos arts. 468,471, 472, 473 e 474 do CPC/73) que consagram a intangibilidade da coisa julgada e o instituto da preclusão; b) o art. 535, II, do NCPC (antigo art. 741, III, do CPC/73) que impedea rediscussão nos embargos à execução da ilegitimidade de parte que deveria ter sido suscitada na fase de conhecimento; c) o art. 81, parágrafo único, inciso III, e o art. 103, III, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) que disciplinamos efeitos da coisa julgada em demandas coletivas que versem sobre direitos individuais homogêneos; d) o parágrafo único do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97 (acrescentado pela MP na 1.798-1/1999), que não pode ser aplicado retroativamente para alcançar a presente demanda que fora ajuizada em 1991;e, e) o art. 321 do NCPC (equivalente ao art. 284 do CPC/73) conjugado com o par. ún. do art. 932 c/c os §§ 1º a 3º doart. 938 c/c o §3º do art. 1029 do NCPC, que privilegiam o julgamento do mérito recursal e permitem sanar vício no tocante à representação processual das partes. Nesse sentido, argumenta que (fl. 1.005): O acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa ad causam dos servidores que não tiveram seus nomes inicialmente incluídos na listagem que acompanhou a exordial da ação coletiva, acabou por determinar flagrante violação aos arts.503, 505,506, 507 e 508 do NCPC (equivalentes aos arts. 468, 471, 472, 473 e 474 do CPC/73) que consagram a intangibilidade da coisa julgada, bem como ao parágrafo único, do art. 81 e ao art. 103, III, ambos do CDC (que disciplinam os efeitos da coisa julgada em demandas coletivas que versem sobre direitos individuais homogêneos). Isso porque, não bastasse o fato de que a subjacente ação coletiva versa sobre direitos individuais homogêneos, há que se considerar que o pedido formulado na petição inicial referia-se a todos os associados daASSERFESA/PE, tendo sido julgado procedente pelo Tribunal de origem, em grau de apelação, cujo acórdão transitou em julgado. Logo, não poderia ser acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam dos servidores substituídos que não figuraram na primeira lista anexada aos autos juntamente com a exordial da ação de conhecimento. Ademais, a regra contida no art. 2º-A da Lei 9.494/1997 não se aplica à espécie, tendo em vista que "ação coletiva movida pela ASSUPE foi ajuizada em 1991, ou seja, vários anos antes da entrada em vigor da Lei nº 9.494/1997 e da redação dada ao seu art.2º-A pela Medida Provisória nº 1.798-1/1999. O próprio trânsito em julgado - ocorrido em 1993 - também precedeu o advento da referida norma" (fl. 1.014). Daí asseverar a inaplicabilidade do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento doRE 573.232/SC. Por fim, requer o provimento do recurso especial. Contrarrazões às fls. 1.074/1.089. Da decisão que inadmitiu na origem o recurso especial (fls. 1.109/1.111) foi interposto agravo (fls. 1.114/1.128), o qual restou provido a fim de ser reautuado como apelo nobre (fl. 1.144). É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. De início, não há se falar em prosseguir no julgamento do REsp 1.214.541/PE, tendo em vista que em relação à este houve o esgotamento da prestação jurisdicional deste Superior Tribunal, uma vez que, como relatado, foi ele provido para, em virtude do acolhimento dapreliminar de violação ao art. 535 do CPC/1973, determinar "o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração, nos termos da fundamentação, prejudicado o exame das demais questões suscitadas" (fl. 951). Passo ao exame das teses suscitadas no recuso especial de fls. 988/1.025. A preliminar de ilegitimidade ativa ad causam de parte dos exequentes foi acolhida pelo Tribunal de origem nos seguintes termos, in verbis(fls. 636/638): Aprecio, de pronto, a ale ação de ilegitimidade ad causam de alguns dos exeqüentes para promoverem a competente execução. A Excelsa Segunda Turma, julgando Apelações em Embargos à Execução, interpostos à decisão exeqüenda proferida na ação ordinária nº 91.0000946-6, firmou entendimento que apenas os integrantes da listagem constante às fls. 21/30 da supracitada ação, estariam legitimados à implantação do reajuste no percentual de 84,32% (IPC março/90), consoante se houve no julgado proferido nos autos da Apelação Cível nº 304670, que encontra-se assim ementada: .. Tal posicionamento, inclusive, foi reiterado quando do julgamento dos Embargos Declaratórios propostos na apelação acima referida, literis: .. Assim, é de excluir-se da execução os exeqüentes que não integraram a listagem inicial do processo de conhecimento. .. Tal acórdão foi assim integrado quanto do rejulgamento dos aclaratórios, litteris (fls. 979/980): Em rigor penso que o acórdão atacado não padeceria de omissão a ser suprida através de embargos de declaração. O tema que ensejou a interposição dos embargos e o provimento do Recurso Especial pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça - Legalidade da inclusão, na fase de execução, de substituídos não relacionados no rol que acompanhou a inicial da fase de cognição - foi enfrentado e resolvido pelo julgado. Aliás, este foi o principal tema agitado no acórdão. Contudo, o egrégio STJ considerou omisso o julgado porque não teria apreciado a matéria à luz dos arts. 81, parágrafo único, e 103, III, do Código do Consumidor, daí que deu provimento ao Recurso Especial e determinou o retorno dos autos para novo julgamento dos embargos de declaração. E, de fato, o acórdão não se referiu aos dispositivos elencados, até porque decidiu a matéria longe de qualquer ambiente que ensejasse a aplicação do CDC. Em homenagem ao entendimento manifestado pelo STJ, passo a suprir a omissão apontada. Faço-o, contudo para, dando provimento aos embargos de declaração, fazê-lo sem eficácia infringente e manter o conteúdo originário da decisão, expurgando da fase de execução os substituídos que não frequentaram a lista que acompanhou a exordial do processo de conhecimento. De uma lado, embora a questão acerca da necessidade de autorização dos associados para que as associações promovam em juízo a defesa dos interesses coletivos tenha, durante muito tempo, dividido as opiniões, tanto em doutrina, como em jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal terminou por, em sede de recurso representativo de controvérsia, cifrar o entendimento que prestigia a tese da necessidade da autorização. Assim, a representatividade das associações não é automática nem geral, exigindo autorização dos interessados e limitada àqueles que a derem. Curioso notar que durante o tempo de tramitação do presente processo, longuíssimo por sinal, duas pacificações do tema ocorreram, em sentidos diversos, uma a partir do entendimento do STJ - pela desnecessidade da autorização - e outra, a mais recente, pelo Supremo, exigindo-a. Havendo, agora, como há, o entendimento final do STF, já não é lícito nem prudente decidir em descompasso com a egrégia corte, o que só viria a atrasar mais o desfecho final do processo, dado que a decisão desafiaria novo Recurso Extraordinário, ensejando a prevalência da tese acolhida no pretório excelso. A alusão feita pelo embargante (embargos de declaração) aos arts. 81, parágrafo único e 103, III, do CDC, não se sustenta por duas razões básicas. A primeira delas é que o CDC não se aplica ao presente processo que cuida da pretensão de servidores públicos à índices de aumento vencimental, matéria que nem de longe tangencia assunto submetido à regência de normas que disciplinam relação de consumo. E não se diga que a disposição em comento, embora inserida no CDC, teria aplicação geral, alegação que desafia, hoje, a orientação pretoriana da suprema corte, já antes mencionada. Mas há mais: Ainda que o atuar que associações dispensasse autorizações dos interessados e que, por isso mesmo, a substituição não exigisse a juntada do rol dos substituídos, NO CASO DOS AUTOS A PROPOSITURA DA DEMANDA, NA FASE DE COGNIÇÃO, SE FEZ COM A JUNTADA DO ROL DOSSUBSTITUÍDOS. Em casos assim, mesmo quem sufragava o entendimento de uma representatividade geral das associações, não se aventurava a enxergar um alcance dos efeitos da coisa julgada e do título executivo para além dos substituídos que frequentavam a lista original. Afinal, ainda que pudesse (e desenganadamente não pode, sem autorização) substituir toda a categoria, as associações não estavam impedidas de substituir apenas um grupo de associados, ou aqueles que o desejassem ou que não optassem pelo manejo de ação individual. Proposta a ação em nome de alguns associados, expressamente identificados em rol anexado à peça pórtico do processo de cognição, estaria a associação impedida de promover a execução em nome de outros. Teria havido uma autolimitação de uma legitimação mais ampla, independentemente do que, a respeito do tema, prescrevessem os arts.81, parágrafo único e 103, III, do CDC. Do trecho acima colacionado extrai-se, portanto, trêsfundamentos autônomos, que podem ser assim condensados: (a) consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral,a representatividade das associações não é automática nem geral, exigindo autorização dos interessados e limitada àqueles que a deram; (b) ainda que assim não fosse, no caso concreto a condenação imposta na ação de conhecimento somente favorece àqueles servidores cujos nomes constam do rol de substituídos juntados à petição inicial; (c) inaplicabilidade dos arts.81, parágrafo único, III, e 103, III, do CDC ao presente caso, que cuida da pretensão de servidores públicos à índices de aumento vencimental. Pois bem. Na forma da jurisprudência do STJ, "para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto" (AgInt no REsp 1.890.753/MA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 6/5/2021). No caso concreto, verifica-se que a despeito da oposição de embargos de declaração,o Tribunal de origem não emitiu nenhum juízo de valor no sentido de que na petição inicial da ação de conhecimento a ASSERFESA/PE teria formulado pedido em benefício de todos os seus afiliados e, que, em virtude do acolhimento desse pleito, haveria coisa julgada sobre o tema. Assim, incide na espécie a Súmula 211/STJ. Da mesma forma, não foi prequestionada a tese suscitada à luz doart. 321 do CPC (art. 284 do CPC/73) c/c os arts. 932, parágrafo único, 938,§§ 1º a 3º, e 1.029,§3º, todos doCPC, sequer tendo sido ela suscitada nos aclaratórios, o que atrai a aplicação da Súmula 282/STF. A seu turno, no que concerne à tese de afronta aos arts. 81, parágrafo único, III, e 103, III, ambos do CDC, tem-se que a parte ora recorrente limitou-se a tecer considerações genéricas no sentido de que seriam também aplicáveis à espécie, sem, contudo, impugnar de forma clara, precisa e congruente o fundamento contido no acórdão dos embargos de declaração segundo o qual (fl. 980): A alusão feita pelo embargante (embargos de declaração) aos arts. 81, parágrafo único e 103, III, do CDC, não se sustenta por duas razões básicas. A primeira delas é que o CDC não se aplica ao presente processo que cuida da pretensão de servidores públicos à índices de aumento vencimental, matéria que nem de longe tangencia assunto submetido à regência de normas que disciplinam relação de consumo. (Grifo nosso) Desse modo, aplica-se à espécie a Súmula 283/STF. Por sua vez, sobreleva notar ser irrelevante que a regra prevista no art. 2º-A da Lei nº 9.494/97 (introduzido pela MP 1.798-1/1999) seja superveniente ao ajuizamento da ação de conhecimento, bem como do próprio trânsito em julgado do título exequendo, haja vista que o Tribunal de origem não decidiu a controvérsia à luz desse dispositivo legal. De fato, do trecho acima colacionado observa-se que a Corte regional, ao reconhecer que aeficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados que assim o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento, amparou-se no precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal nojulgamento do RE 573.232/SC, que examinou a questão da representatividade das associações à luz do art. 5º, XXI, da Constituição da República. Desse modo, além de não prequestionada a tese de ofensa ao art. 2º-A da Lei nº 9.494/97 (introduzido pela MP 1.798-1/1999),tem-se que o fundamento adotado no acórdão recorrido é de natureza eminentemente constitucional. ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso especial. Publique-se.