AREsp 2572482 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA

RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que julgou recurso especial apresentado com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal. Na origem, cuida-se de embargos à execução fiscal objetivando a anulação das CDAs, originadas de autos de infração. O valor da causa foi fixado em R$ 6.699.723,26 (seis milhões, seiscentos e noventa e nove mil, setecentos e vinte e três reais e vinte e seis centavos). Na sentença, julgou-se o pedido parcialmente procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida, tendo sido proferido acórdão com o seguinte resumo de ementa: APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINAR (CERCEAMENTO DE DEFESA) - ICMS (IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS) - SOLICITAÇÃO DO PERITO NÃO ATENDIDA - LAUDO ELABORADO COM DOCUMENTAÇÃO PREEXISTENTE - AFASTADA - EXECUÇÃO PROSSEGUE QUANDO SE FAZ NECESSÁRIA MERA ADEQUAÇÃO DE CÁLCULOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) - BASE DE CÁLCULO - MEDICAMENTOS ADQUIRIDOS POR HOSPITAIS - BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST NAS OPERAÇÕES COM MEDICAMENTOS GENÉRICOS E SIMILARES (RESP 1.519.034 RS) E DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE MEDICAMENTOS FITOTERÁPICOS - PARÂMETROS APRESENTADOS PELO CONTRIBUINTE E PELA ART. 6O, IV, DA LEI 10.742/2003 E OS ARTS. IO E 2O DA RESOLUÇÃO 2, DE 27/06/2003, REVOGADA PELA RESOLUÇÃO 5, DE 09/10/2003 - INCIDÊNCIA SOBRE MEDICAMENTOS EM BONIFICAÇÃO, DOAÇÃO OU BRINDES E DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA - AFASTADA PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS POR SEUS DESTINATÁRIOS - MULTA TRIBUTÁRIA - APLICAÇÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO - PATAMAR DE 150% DO VALOR DO TRIBUTO NÃO PAGO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - REDUÇÃO PARA 100% - POSSIBILIDADE - ART. 150, IV, DA CF - RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça. A decisão recorrida tem o seguinte dispositivo: "Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo relativamente à matéria que não se enquadra em tema repetitivo, e não conheço do recurso especial." No agravo interno, a parte recorrente traz, resumidamente, os seguintes argumentos: 14. Em face dessa decisão, com fundamento no art. 1.021, CPC, a Multilab interpõe o presente agravo interno. O problema central persiste: nos casos em que houver comprovação específica no sentido de que o preço presumido PMC é superior ao preço efetivamente praticado, o Superior Tribunal de Justiça autoriza o reconhecimento da ilegalidade na adoção do critério do PMC. O presente caso envolve exatamente essa circunstância, de modo que merece receber solução idêntica. A Multilab apresentou provas substanciais nesse sentido e requereu a realização de perícia consistente na pesquisa de preços de mercado, que, no entanto, foi indeferida. Foi mantido, no caso, o PMC como critério para base de cálculo. Como resultado, em comportamento contraditório, o Tribunal de Justiça impediu o contribuinte de se desincumbir do ônus de comprovar a discrepância entre a base de cálculo "presumida" e a base de cálculo efetivadade, ignorando a existência dessa discrepância, decidiu de maneira contrária à legislação federal e ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do REsp n. 1.519.034/RS. (..) 19. Ao contrário do que afirma a decisão agravada, a Multilab não pretende o reexame de provas, mesmo porque o Tribunal de origem negou o pedido para produção de prova. Não incide o óbice da Súmula n. 7, STJ. Na verdade, o que se discute é o afastamento da pesquisa de preços e a subsequente manutenção de um critério ilegal, que se pretendia evitar, precisamente, com o resultado da pesquisa de preços. Ao negar a realização da pesquisa e, posteriormente, manter o critério do PMC, o Tribunal de origem incorreu em nítido comportamento contraditório, violando o disposto no art. 5º, CPC. 20.Ao contrário do que afirma a decisão agravada, é evidente a similitude fática entre os acórdãos: assim como no presente caso, o precedente dizia respeito a um caso em que distribuidoras de medicamentos comprovaram que a base de cálculo do ICMS-ST fixada com base no PMC é muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, tendo este Superior Tribunal de Justiça decidido, inclusive com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal, que "impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante", porque "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do impostoe, consequentemente, ao consumidor final". (..) 21. Como se percebe, diferentemente do que afirma a decisão agravada, o Tribunal de origem não decidiu a matéria "em conformidade com a jurisprudência desta Corte", mas em violação ao precedente por ela firmado por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.519.034/RS. 22. No que tange à suposta ausência de prequestionamento e à suposta incidência do enunciado n. 211, STJ, registra-se que todas as alegações de violação à legislação federal infraconstitucional suscitadas no recurso especial foram analisadas pelo Tribunal de origem. (..) 23. Porque incabíveis os óbices suscitados, a decisão agravada merece ser reformada para o fim de que se admita e se dê provimento ao recurso especial interposto pela Multilab. No caso dos autos, verifica-se a violação do disposto nos arts. 156, 355, 369, 370, 443 e 938, §3º, CPC; 142, CTN; 2º, § 8º, LEF, e 8º, da LC n. 87/96. Fundamentalmente, verifica-se a violação ao precedente oriundo do REsp n. 1.519.034/RS, julgado por este Superior Tribunal de Justiça em 2017. O agravado, por sua vez, requer a manutenção da decisão monocrática agravada, visto que a decisão encontra-se devidamente fundamentada e que a agravante não conseguiu demonstrar a plausibilidade de seus argumentos, capazes de infirmar a decisão agravada. Conclui, por fim, que o "inconformismo da agravante tem como real escopo a pretensão de revisão do já decidido". É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SOLICITAÇÃO DO PERITO NÃO ATENDIDA. LAUDO ELABORADO COM DOCUMENTAÇÃO PREEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. DEFICIÊNCIA RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7, 83 e 211 /STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal objetivando a anulação das CDAs, originadas de autos de infração. Na sentença, julgou-se o pedido parcialmente procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Quanto à matéria de fundo, verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". III - Relativamente às demais alegações de violação, esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. IV - Conforme entendimento desta Corte, não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e a ausência de prequestionamento, com a incidência do enunciado n. 211 da Súmula do STJ, quanto às teses invocadas pela parte recorrente, que, entretanto, não são debatidas pelo Tribunal local, por entender suficientes para a solução da controvérsia outros argumentos utilizados pelo colegiado. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.234.093/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 3/5/2018; AgInt no AREsp n. 1.173.531/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018, DJe 26/3/2018. V - Ressalte-se ainda que a incidência do Enunciado n. 7, quanto à interposição pela alínea a, impede o conhecimento da divergência jurisprudencial, diante da patente impossibilidade de similitude fática entre acórdãos. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.044.194/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017. VI - Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." VII - Agravo interno improvido. VOTO O agravo interno não merece provimento. A parte agravante repisa os mesmos argumentos já analisados na decisão recorrida. A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: Como se vê, foi realizada diligência pelo perito judicial requerendo nova apresentação das notas fiscais que estavam ilegíveis, porém, não foi atendido. Neste lastro, o direito de produção de prova pericial não lhe foi cerceado, bastando que tivesse implementado a diligência pericial, no que o Superior Tribunal de Justiça é firme na possibilidade de se acolher o comprovado pela parte: .. .. é cabível o decote do excesso de cobrança na Certidão de Dívida Ativa (CDA), sem que se determine sua substituição, quando possível a revisão por meros cálculos aritméticos .. Quanto à matéria de fundo, verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". Relativamente às demais alegações de violação, esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. Conforme entendimento desta Corte, não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e a ausência de prequestionamento, com a incidência do enunciado n. 211 da Súmula do STJ, quanto às teses invocadas pela parte recorrente, que, entretanto, não são debatidas pelo Tribunal local, por entender suficientes para a solução da controvérsia outros argumentos utilizados pelo colegiado. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.234.093/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 3/5/2018; AgInt no AREsp n. 1.173.531/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018, DJe 26/3/2018. Ressalte-se ainda que a incidência do Enunciado n. 7, quanto à interposição pela alínea a, impede o conhecimento da divergência jurisprudencial, diante da patente impossibilidade de similitude fática entre acórdãos. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.044.194/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017. Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ante o exposto, não havendo razões para modificar a decisão recorrida, nego provimento ao agravo interno. É o voto.