AREsp 2868234 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por TSB & B PESQUISAS E CONSULTORIA LTDA. contra a decisão que inadmitiu o recurso especial fundado no art. 105, III, da Constituição Federal. Na origem, a empresa TSB & B Pesquisas e Consultoria Ltda. apresentou embargos à execução fiscal prop osta pela Prefeitura do Município de São Paulo, referente a diferenças de Imposto Sobre Serviços (ISS) dos exercícios de 2009 a 2013. A execução foi parcialmente garantida com a penhora de R$9.332,25. Deu-se à causa o valor de R$1.691.584,98 (um milhão, seiscentos e noventa e um mil, quinhentos e oitenta e quatro reais e noventa e oito centavos). A sentença julgou extintos os embargos à execução, sem resolução de mérito, por falta de garantia integral do juízo. A apelação foi parcialmente provida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, apenas para conceder a gratuidade processual à embargante. O referido acórdão foi assim ementado, in verbis: Apelação Embargos à execução fiscal Autos de infração (diferenças de ISS dos exercícios de 2009 a 2013) Município de São Paulo Sentença que rejeitou os embargos por ausência de garantia do Juízo, omitindo-se quanto ao pedido de gratuidade processual formulado pela embargante Insurgência da embargante pleiteando a concessão da benesse e o recebimento dos embargos, independentemente de garantia do juízo Cabimento em parte Artigo 5º, LXXIV, da CF e Súmula nº 481 do C. STJ. Documentação juntada aos autos pela apelante que permite o deferimento da gratuidade processual Exigência da garantia do Juízo para fins da oposição dos embargos à execução fiscal que tem previsão legal (art. 16, § 1º, da LEF) Possibilidade excepcional de oposição dos embargos à execução sem a garantia do Juízo "quando se verificar a insuficiência do patrimônio da parte executada", o que não ocorre na hipótese Apelante que não juntou qualquer documento nos autos demonstrando a ausência de patrimônio Ainda que beneficiária da justiça gratuita, ora deferida, a executada deve oferecer garantia para opor embargos à execução A garantia integral do juízo é condição de procedibilidade dos embargos e, como tal, ônus da embargante, que não se confunde com o interesse do credor na adoção dos meios necessários à satisfação do crédito no feito executivo Sentença de extinção mantida nos termos do artigo 485, IV, do CPC Recurso parcialmente provido apenas para conceder a apelante a gratuidade processual prevista no art. 98 do CPC, sem prejuízo do disposto no artigo 100 do referido Estatuto Processual. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 324-335). A TSB & B PESQUISAS E CONSULTORIA LTDA. alega violação dos arts. 369, 370, 942 e 1022, I, do Código de Processo Civil, sustentando, em síntese, que: Houve cerceamento de defesa, pois não foi oportunizada a produção de provas para demonstrar a insuficiência de patrimônio (fls. 344-345). O julgamento da apelação deveria ter sido ampliado, conforme o art. 942 do CPC, devido ao voto divergente da Desembargadora Beatriz Braga, mas foi realizado com composição diferente, violando o princípio da reformatio in pejus (fls. 341-343). A decisão é contraditória ao reconhecer a hipossuficiência financeira da recorrente, mas exigir garantia integral do juízo para os embargos (fls. 346-347). Aponta divergência jurisprudencial com o acórdão do STJ no REsp 1.487.772/SE, que admite embargos à execução sem garantia integral do juízo em casos de hipossuficiência (fls. 348-352). Contrarrazões apresentadas às (fls. 353). Após decisum que inadmitiu o recurso especial, foi interposto o presente agravo, tendo o recorrente apresentado argumentos visando rebater os fundamentos da decisão agravada. É o relatório. Decido. Considerando que o agravante, além de atender aos demais pressupostos de admissibilidade deste agravo, logrou impugnar a fundamentação da decisão agravada, impõe-se o seu conhecimento, passando ao exame do recurso especial interposto. Quanto à apontada violação ao art. 942 do CPC, o Tribunal a quo explicitou, in verbis: Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por TSB & BPesquisas e Consultoria Ltda. contra o Município de São Paulo, relativo à execução nº1601403-66.2017.8.26.0090 que foi extinto, sem resolução do mérito, pelo Juízo de primeiro grau na sentença de fls.144/145, que também não apreciou pedido de gratuidade formulado pela recorrente na inicial. Discordando da sentença, os embargantes-executados interpuseram recurso de apelação (fls.148/157) que, em um primeiro julgamento, realizado em 01/04/2024, do qual participaram os Desembargadores Fernando Figueiredo Bartoletti (relator), Marcelo L. Theodósio (revisor) e Beatriz Braga, foi parcialmente acolhido, dando-se parcial provimento ao recurso, declarando voto parcialmente divergente a E. terceira juíza Desembargadora Beatriz Braga (fls.254/265). TSB & B Pesquisas e Consultoria Ltda. opôs o PRIMEIRO embargos de declaração contra o v. acórdão, que foram parcialmente acolhidos, com a atribuição de excepcional efeito infringente, para anular o v. Acórdão de fls.254/265 dos autos principais e determinar a realização de novo julgamento do recurso de apelação, na modalidade virtual (fls.284/288). Foi então realizado novo julgamento, em 24/07/2024, do qual participaram os Desembargadores Fernando Figueiredo Bartoletti (relator), Marcelo L. Theodósio (revisor) e Wanderley José Federighi, no qual, novamente, foi dado parcial provimento ao recurso nos mesmos termos e em votação unânime (fls.293/304). Diante da ausência da Des. Beatriz Braga no segundo julgamento como terceira juíza, o embargante opôs os presentes declaratórios, sendo determinado à z. serventia que esclarecesse qual a correta composição da Turma Julgadora para a sessão de julgamento virtual da Apelação nº1000874-28.2019.8.26.0090, que resultou no v. Acórdão de fls.254/265, com voto de minha relatoria nº6921 (fls.15 dos embargos). A z. serventia informou que "a composição para os julgamentos colegiados desta Colenda Câmara está prevista no Regimento Interno do TJSP, seguindo a antiguidade dos Excelentíssimos Desembargadores" e que "para o referido julgamento, primeiro julgamento do recurso de apelação, a Turma Julgadora deve ser composta por Dr. FERNANDO FIGUEIREDO BARTOLETTI, pelo Dr. MARCELO LOPES THEODÓSIO e pelo Dr. WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI" (fls.16). Verifica-se, portanto, que, quando da realização do primeiro julgamento do recurso de apelação (fls.254/265), julgado em 01/04/2024, houve o cadastramento equivocado dos juízes que formaram a Turma Julgadora, pois, deveria ter participado do julgamento, como terceiro juiz, o E. Des. Wanderley Federighi e não a E. Des. Beatriz Braga. Isto posto, era caso de reconhecer que houve falha na composição da Turma Julgadora do primeiro julgamento (fls.254/265), o que já foi feito e regularizado (fls.284/288), de modo que, quando da realização do segundo julgamento da apelação, em 25/07/2027, foi observada a correta composição da Turma Julgadora, conforme normas do Regimento Interno do TJSP, e a falha anterior foi suprida. Do acima transcrito verifica-se que o Tribunal afirmou que houve equívoco na composição do primeiro julgamento e o segundo julgamento, no tocante a esta composição, estaria de acordo com o que dispõe o regimento interno da Corte de Justiça. Analisando essa questão verifica-se a presença de dois óbices. O primeiro diz respeito à inviabilidade de examinar o regimento interno do Tribunal local, conforme a vedação estabelecida na súmula 280/STF e, de outra banda, observa-se que o recorrente não impugnou especificamente os argumentos acima vertidos, o que atrai o comando da súmula 283 também do pretório excelso. Também não prospera a afirmada violação aos arts. 369 e 370 do CPC, tendo em vista que a inviabilidade de se examinar o conjunto probatório dos autos visando buscar a suficiência ou não de provas no contexto apresentado no acórdão recorrido. Incidência da súmula 7/STJ. No ponto destaco o seguinte excerto, in verbis: Ademais, ainda que se pudesse alegar cerceamento de defesa, o embargante teve outras oportunidades de falar nos autos, sendo este o segundo embargos de declaração e em nenhuma dessas oportunidades juntou documentos que comprovassem a alegada ausência de patrimônio. Finalmente, sobre a afirmada contradição do acórdão, não se vislumbra a referida mácula, uma vez que o Tribunal a quo deixou claro, in verbis: Isso porque, nos termos do art. 16 §1º da LEF, inviável o processamento dos embargos à execução fiscal sem a garantia do Juízo, o que é exigido, inicialmente, até mesmo da parte hipossuficiente. No ponto, não há contradição se o julgador explicita os fundamentos da decisão, inexistindo contradição entre os argumentos e a decisão exarada. Como é de sabença geral, para se afirmar contradição é preciso que o decidido contradiga parcela do julgado, o que não é o caso dos autos, tendo em vista que houve fundamentação, conforme acima explicitado. Neste diapasão, confira-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO (LEASING). SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LC 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO/CONTRADIÇÃO SOBRE O CONCEITO DE LEASING. CONTRATO COMPLEXO. PREDOMÍNIO DO ASPECTO DO FINANCIAMENTO. ACÓRDÃO LONGAMENTE FUNDAMENTADO E QUE RETRATA FIELMENTE A DECISÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA TERRITORIALIDADE, DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE. INVIABILIDADE DA CONCESSÃO DE EFEITOS PROSPECTIVOS AO JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. AGRAVOS REGIMENTAIS JULGADOS PREJUDICADOS. 1. É da mais respeitável tradição dos estudos de processo que o recurso de Embargos de Declaração, desafiado contra decisão judicial monocrática ou colegiada, se subordina, invencivelmente, à presença de pelo menos um destes requisitos: (a) obscuridade, (b) contradição ou (c) omissão, querendo isso dizer que, se a decisão embargada não contiver uma dessas falhas, o recurso não deve ser conhecido e, se conhecido, deve ser desprovido. 2. Verifica-se que, neste caso, sob a denominação de obscuridade, omissão ou contradição, o embargante busca, com sua argumentação, a modificação do julgado, para que sejam acolhidas suas teses quanto à competência para a cobrança do ISS sobre operações de leasing. 3. Descabem Embargos de Declaração com a finalidade de espancar supostas contradições entre acórdãos de Tribunais diversos, pois, como cediço, a contradição que autoriza a oposição de Embargos é a interna do próprio julgado; ademais, constata-se que o aresto do STF efetivamente afirmou que no leasing financeiro prepondera o caráter de financiamento, como consta da ementa do voto do eminente Relator, Ministro EROS GRAU, que consignou que no arrendamento mercantil (arrendamento mercantil financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do arrendamento mercantil financeiro e do lease-back (RE 547.245/RS). 4. O aresto embargado encontra-se longamente motivado, apenas a conclusão alcançada não atende aos interesses da Municipalidade recorrente, fato que não caracteriza omissão, obscuridade, contradição ou mesmo ausência de fundamentação capaz de conduzir a alteração do seu resultado. 5. Inexiste erro de fato na assertiva de que as empresas de leasing teriam sedes em grandes centros. Ficou claro no aresto embargado, no concernente à interpretação do art. 12 do DL 406/68, que o mandamento legal leva à conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, fato que significaria verdadeira quebra do princípio da legalidade e, pior ainda, o emprego da tributação com finalidade sancionadora. 6. Afasta-se a alegada ofensa aos princípios da separação dos poderes, da territorialidade, da segurança jurídica e da legalidade. A Seção não criou qualquer norma legal adicional; ao contrário, limitou-se a esclarecer o teor de norma infralegal para solucionar a controvérsia em torno da competência para a cobrança do ISS das empresas operadoras de leasing financeiro. 7. O fato gerador da operação de arrendamento mercantil, consoante conclusão da Primeira Seção, ocorre no local do estabelecimento prestador do serviço, predominando, para caracterizá-lo, na hipótese de leasing financeiro, o financiamento, ou empréstimo de capital, conforme definido pelo STF. 8. Inviável o pedido de modulação dos efeitos, com o escopo de dar eficácia apenas prospectiva ao julgado. No caso, foi feita exegese de norma do revogado DL 406/68, exatamente para solucionar contendas relativas a fatos geradores ocorridos durante a sua vigência; assim, não merece acolhida a pretensão de que o acórdão tenha validade somente a partir do momento de sua publicação, o que seria o mesmo que tornar inócuo e sem presteza alguma o julgamento realizado. 9. O caso dos autos diz respeito à cobrança oriunda de arbitramento realizado pelo Fisco Municipal, na forma do art. 148 do CTN; por isso, questões envolvendo hipóteses de lançamento por homologação, tema não abarcado pela decisão que submeteu a presente controvérsia ao rito do art. 543-C do CPC, deverão ser travadas oportunamente e ulteriormente apreciadas e decididas, em feitos regulares. 10. Embargos Declaratórios rejeitados. Revogação da liminar concedida para o fim de sustar providências judiciais amparadas no acórdão embargado. Prejudicados os Agravos Regimentais interpostos pela POTENZA LEASING e ABEL contra a referida medida liminar. (EDcl no REsp n. 1.060.210/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe de 3/4/2014.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. EFEITOS EX NUNC. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos a acórdão que julgou agravo interno no agravo em recurso especial, mantendo a decisão de deserção do recurso especial por ausência de comprovação do preparo ou da concessão da gratuidade de justiça. 2. A parte embargante alega contradição no acórdão quanto à preclusão do pedido de justiça gratuita e à deserção do recurso, afirmando que o agravo interno visava à concessão da justiça gratuita para admissão do recurso. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se há omissão ou contradição no acórdão embargado quanto ao pedido de justiça gratuita e à deserção do recurso especial. III. Razões de decidir 4. Há omissão no acórdão que deixa de apreciar o pedido de assistência judiciária gratuita, formulado nas razões de agravo interno, o qual, diante da declaração de hipossuficiência feita pela parte, deve ser deferido com efeitos ex nunc. 5. Não se observa contradição interna no acórdão embargado. 6. A jurisprudência do STJ estabelece que a concessão da gratuidade de justiça não tem efeitos retroativos e a ausência de comprovação do preparo implica deserção do recurso especial. IV. Dispositivo e tese 7. Embargos de declaração acolhidos em parte, apenas para deferir o benefício da assistência judiciária gratuita, com efeitos ex nunc. Tese de julgamento: "1. A concessão da assistência judiciária gratuita opera-se com efeitos ex nunc, não podendo retroagir para alcançar atos processuais anteriormente convalidados. 2. A ausência de comprovação do preparo no ato da interposição do recurso especial implica sua deserção, conforme a Súmula 187 do STJ." Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.007, § 4º; CPC/2015, art. 1.022; CPC/2015, art. 1.026, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1.412.710/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 04.05.2020; STJ, AgRg no AREsp 770.855/MT, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 04.02.2016. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.505.910/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 19/5/2025, DJEN de 23/5/2025.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA