AREsp 2380355 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por Multigestão Consultoria Ltda. e Lylian Lopes do Nascimento contra decisão, assim ementada (fl. 2.990): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. CONFIGURAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONHEÇO DO AGRAVO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. A parte embargante sustenta, em síntese, que a decisão embargada restou omissa a respeito da "nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao erário". Sustenta que não foram demonstrados os motivos pelos quais as embargantes teriam agido dolosamente para favorecer o co-requerido Flávio, que não houve demonstração de qualquer ligação entre os co-requeridos, tampouco qualquer vantagem obtida pelas embargantes para eventual favorecimento. Com impugnação. É o relatório. Decido. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. O decisum embargado decidiu a controvérsia ao assentar: (a) a inexistência de omissão; e (b) a necessidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos para rever a conclusão do Tribunal de origem a respeito da comprovação do elemento subjetivo (dolo específico) para a configuração do ato ímprobo em apreço. Para tanto, consignou-se que (e-STJ, fls. 2.992-2.993): .. De início, afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração. Melhor sorte não assiste aos recorrentes no tocante ao art. 11 da LIA, tendo em vista que o Tribunal de origem, já considerando as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 ao regime da improbidade administrativa, além do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.199 da repercussão geral, e após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, firmou a compreensão de caracterização do ato ímprobo tipificado no art. 11, V, da Lei n. 8.429/1992, com a redação conferida pela Lei n. 14.230/2021, na forma dolosa. Vejamos (e-STJ, fls. 2.712-2.715): .. Extrai-se do acervo probatório dos autos que, no dia da realização da prova do concurso, antes mesmo do início desta com a entrega do caderno de questões aos candidatos, uma candidata, Erica Regina Ferreira Bernardineli, que se sentou atrás do terceiro apelante, afirmou à terceira interessada fiscal, que o cartão de respostas (gabarito) do terceiro apelante já continha pequenos pontos na alternativa a ser assinalada em cada questão. A existência de tais pontos foi confirmada ainda pela testemunha Rodolpho Ignácio Alice a (fl. 2.534). Após tal denúncia, a segunda apelante foi chamada à sala e, verificando o gabarito do terceiro apelante, disse aos demais candidatos que não havia nada preenchido. É o que consta dos depoimentos das testemunhas Erica(fl. 2.531), Kleyton Eduardo Rodrigues Saito (fl. 2.533), e do próprio terceiro apelante(fls. 2.528/2.529). A segunda apelante ainda tentou se evadir da sala com o referido gabarito, nos termos dos depoimentos de Erica, Kleyton e Rodolpho (fls.2.532/2.534). Na sequência dos fatos, os depoimentos orais confirmam que a segunda apelante ainda devolveu o gabarito ao terceiro apelante, que, por sua vez, rasurou-o por completo, marcando todas as alternativas de todas as questões, tornando impossível a conferência de quais eram as alternativas marcadas em cada questão. E ele ainda se evadiu do local. Os depoimentos testemunhais são todos no mesmo sentido e conferem robusta verossimilhança à versão do apelado. Ademais, a ocorrência da fraude se torna manifesta pelo fato de o referido gabarito, que supostamente estaria em branco, não ter sido mostrado desde o primeiro momento a todos os candidatos presentes, tendo havido negativa pelas prepostas da primeira apelante até quanto à existência da marcação das alternativas seguida de tentativa de retirar tal cartão de respostas do local. Os testemunhos relatam com clareza a ocorrência de grande alvoroço, a ponto de os candidatos do concurso terem tido que fechar a porta para impedir que o gabarito fosse levado da sala pela segunda apelante, enquanto outros ligavam para a polícia, o que indica claramente que as prepostas da primeira apelante militaram contra a transparência e lisura exigíveis na situação, em verdadeira atuação de cumplicidade à fraude que se operava, denotando, no mínimo, tentativa de ocultá-la. E não é só. Ainda há depoimento do Diretor do Tribunal de Contas do Município, Edson Hideo, que relatou que dias antes da prova recebeu denúncia anônima, com apresentação de uma lista de candidatos que seriam aprovados no concurso, na qual figurava em primeiro lugar o nome do terceiro apelante, o que corrobora todo o narrado e corrobora a existência de relação entre o terceiro apelante e a primeira, já que confirma que o terceiro apelante não estava obtendo as respostas no curso de prova através de terceiros, mas sim que já as tinha com antecedência, o que só era possível por meio de acerto com a organização do certame. Nesse contexto fático, verifica-se com clareza a materialização de ato que se enquadra no artigo 11, incisos II e V, da Lei Federal nº 8.429, de 02/06/1.992: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (..) II. retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; (..) V. frustrar a licitude de concurso público; (negritei) Não se desconhece que, embora, à época dos fatos, as condutas em análise se enquadrassem nos dois incisos supracitados, posteriormente o inciso II veio a ser revogado pela Lei Federal nº 14.230, de 25/10/2.021. No entanto, consigna-se que, ainda que as condutas não mais se afigurem típicas quanto a tal inciso, permanecem perfeitamente enquadráveis na nova redação do inciso V, que não foi revogado, transcrita a seguir: V. frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; Afinal, desde o primeiro momento as prepostas da primeira apelante (o que inclui a segunda apelante) deveriam ter mostrado o cartão de respostas do terceiro apelante a todos os candidatos e reconhecido o vazamento ilícito do gabarito, sem tentativa de retirar o documento do local e sem devolução deste ao terceiro apelante, permitindo-lhe a rasura na vã tentativa de destruir os vestígios da fraude. Na falta de adoção dessas condutas e tendo sido necessária até a intervenção dos demais candidatos com o fechamento da porta da sala a fim de tentar resguardar a lisura do certame e da apuração da fraude, resta manifesto o retardo ou a abstenção indevida quanto à ato de ofício que deveria ter sido praticado, em grave frustração à licitude do concurso público. Tais condutas evidentemente foram praticadas com dolo, não sendo possível se cogitar da prática culposa de ocultação do gabarito, de tentativa de evasão da sala com ele ou de restituição dele ao candidato que o havia preenchido antes mesmo do início da prova. A demonstração de obtenção de vantagem, por sua vez, é despicienda, pois configura exigência de outros artigos da Lei Federal nº 8.429, de 02/06/1.992, mas não do supratranscrito (artigo 11), que é o único que ensejou a condenação em debate. De todo modo, a nova redação do já transcrito inciso V se contenta com a tentativa de obtenção de vantagem a terceiro, o que restou claramente configurado quanto ao candidato que se tentava aprovar ilicitamente, ficando consignado que não se trata de nova tipificação, pois a conduta descrita já se enquadrava no antigo inciso V, e, apenas, permaneceu com tipificação neste inciso que foi mantido pela lei nova, com a nova redação. .. Assim, tem-se que a revisão da conclusão a que chegou a Corte de origem sobre a questão demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. Sob esse prisma, vide (com grifos apostos) : .. Assim, evidencia-se não ter ocorrido falta de clareza, insuficiência de fundamentação ou erro material a ensejar esclarecimento ou complementação do que já decidido. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.