REsp 2102371 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaraçà o, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo regimental, o qual não conheceu do recurso especial devido ao óbice da Súmula 7 do STJ. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há omissão no acórdão embargado quanto à distinção entre reexame e revaloração jurídica das provas no recurso especial. III. Razões de decidir 3. Não se verificou qualquer vício processual no julgado questionado, tendo sido expostas de forma suficiente e fundamentada as razões da decisão. 4. Os embargos de declaração não constituem recurso de revisão e são inadmissíveis se a decisão embargada não padecer de obscuridade, contradição ou omissão. IV. Dispositivo 5. Embargos de declaração rejeitados.

RELATÓRIO Cuida-se de embargos de declaração opostos por LUCIANO FRANCISCO DE OLIVEIRA contra acórdão que negou provimento a agravo regimental manejado contra decisão que não conheceu do recurso especial interposto pelo óbice da súmula 7 desta Corte de Justiça (e-STJ fls. 6814/6828). O embargante alega que "este colendo STJ foi omisso quanto a dicotomia entre reexame/revaloração jurídica das provas na via do recurso especial e a possibilidade de conhecimento do Recurso Especial obstado, tendo em vista que a demanda versa sobre a revaloração jurídica dos fatos, fundamento relevante capaz de capaz de alterar o resultado da controvérsia". Sem contrarrazões. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo regimental, o qual não conheceu do recurso especial devido ao óbice da Súmula 7 do STJ. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há omissão no acórdão embargado quanto à distinção entre reexame e revaloração jurídica das provas no recurso especial. III. Razões de decidir 3. Não se verificou qualquer vício processual no julgado questionado, tendo sido expostas de forma suficiente e fundamentada as razões da decisão. 4. Os embargos de declaração não constituem recurso de revisão e são inadmissíveis se a decisão embargada não padecer de obscuridade, contradição ou omissão. IV. Dispositivo 5. Embargos de declaração rejeitados. VOTO Os Embargos de Declaração são tempestivos. Contudo, não ficou demonstrado qualquer vício processual no julgado questionado, tendo sido expostas, de forma suficiente e fundamentada, as razões que motivaram a solução dada ao caso concreto (e-STJ fls. 6799/6807): De saída, quanto ao apelo de LUCIANO FRANCISCO DE OLIVEIRA, verifica-se que a alegação de ausência demonstração de dolo específico esbarra no óbice da Súmula nº 7 do STJ, pois exige o revolvimento fático-probatório, para o qual não se presta o recurso especial. Não cabe, sob pena de violação da competência recursal especial desta corte, proceder a uma extensa valorização das provas para aferir se o fato de a obra ter sido executada indica a inexistência do elemento subjetivo específico. Vale dizer, "para afastar a aplicação da Súmula 7 do STJ, não é bastante a mera afirmação de sua não incidência, devendo a parte apresentar argumentação suficiente a fim de demonstrar que, para o STJ mudar o entendimento da instância de origem sobre a questão suscitada, não é necessário reexame de fatos e provas da causa." (AgRg no AREsp 1.713.116/PI, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). Com efeito, embora alegue ser "fato incontroverso no processo que a obra objeto do convênio fora efetivamente concluída", o próprio trecho da decisão recorrida mencionada pelo agravante dá conta de que "não havendo notícia de que as obras restaram inacabadas". Ou seja, afirmou-se ausência de notícia sobre o estado das obras, a reforçar a necessidade de incursão fático-probatória para o acolhimento da pretensão recursal. Ademais, é cediça a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "(..) A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. (..)" (HC 595958 / SP, RELATOR Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 18/08/2020, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 24/08/2020) Ou seja, a revisão da dosimetria em sede especial "é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios" (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). No presente feito, observa-se que a exacerbação da pena do recorrente se deu de maneira motivada e inexistem elementos que permitam afirmar flagrante ilegalidade. Quanto ao tema, é cediço nesta corte que "(..) A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. (..)" (AgRg no HC 863061 / SE, RELATOR Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 06/02/2024, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 14/02/2024) No presente feito, afirmou-se que "as consequências do crime são graves, pois as obrasfraudadas, dentre outras, envolviam saúde pública, o que traz um prejuízomaior à comunidade". Inexiste reparo, portanto, aos elementos utilizados pela origem para o agravamento da pena-base, na medida em que não são, de fato, componentes do tipo penal, de modo que, inexistente desproporcionalidade na fração eleita, não há de se falar em ilicitude manifesta a ser corrigida. Dessa forma, não merece conhecimento o recurso especial interposto por LUCIANO FRANCISCO DE OLIVEIRA. De outro lado, quanto ao pleito recursal do Ministério Público Federal, constata-se, na esteira do que afirmado na corte de origem, o preenchimento dos requisitos de admissibilidade (intrínsecos/extrínsecos), assim como o prequestionamento da controvérsia, motivo pelo qual há de se conhecer do recurso. No que tange a suposta ocorrência de consunção, é também remansoso o entendimento no sentido de que "Reconhecida a autonomia dos desígnios do paciente e a distinção dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, o que torna a inviável a absorção de um delito pelo outro" (HC 415.900/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018) Em situações similares às dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a condenação concomitante pelos delitos de fraude à licitação e peculato, conforme se verifica dos seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE AO CERTAME LICITATÓRIO. TIPICIDADE. DANO AO ERÁRIO. INEXIGIBILIDADE. 1. A orientação dominante desta Corte Superior é no sentido de que o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 estabelece um "crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório" (REsp n. 1.498.982/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 18/04/2016) CRIME DE PECULATO. AUTORIA E MATERIALIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. 1. O Tribunal local, após aprofundada análise dos elementos colhidos no curso da instrução criminal, concluiu que restou provada a materialidade e a autoria que dão suporte à condenação do réu pelo crime de peculato e, entender de modo diverso, no intuito de abrigar o pleito defensivo de absolvição do acusado demandaria o revolvimento no material fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias e vedada a este Sodalício em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. LICITAÇÃO. FRAUDE. PECULATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Firmou-se neste Sodalício que "Reconhecida a autonomia dos desígnios do paciente e a distinção dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, o que torna a inviável a absorção de um delito pelo outro" (HC 415.900/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018). DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a pena-base pode ser exasperada pelo magistrado no seu exercício discricionário juridicamente vinculado, mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada. 2. A Corte estadual considerou desfavorável ao acusado para ambas as condutas imputadas, a vetorial da culpabilidade, diante da destacada função exercida pelo agente na empreitada criminosa por ser considerado um de seus principais artífices e beneficiários. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1728967 / RN, RELATOR Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 23/04/2019, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 07/05/2019. Grifo Acrescido) AGRAVO RE GIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. INOVAÇÃO RECURSAL NAS RAZÕES DO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE EXAMINAR ARGUMENTAÇÃO DEFENSIVA NÃO DEDUZIDA ANTERIORMENTE. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCESSO LICITATÓRIO (REVOGADO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93) E PECULATO (ART. 1.º, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67, QUE PREVÊ OS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS MUNICIPAIS). TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. EXCEPCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA CAUSA PARA ANALISAR, PRIMEIRAMENTE, A CONFIGURAÇÃO TÍPICA. CONFLITO APARENTE DE NORMAS (BIS IN IDEM, ESPECIALIDADE OU CONSUNÇÃO DE LEIS) QUE NÃO PODE SER RECONHECIDO PER SALTUM PELA JURISDIÇÃO SUPERPOSTA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. BENS JURÍDICOS TUTELADOS APARENTEMENTE DISTINTOS. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (..) 6. É certo que este Colegiado, ao apreciar o REsp n. 1.288.855/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 17/10/2013, DJe de 29/10/2013) concluiu que o conflito aparente de normas especiais entre o delito então previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/90 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade) e o crime de responsabilidade dos prefeitos municipais previsto no inciso XI do art. 1.º do Decreto-Lei n. 201/67 (adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei), deveria ser dirimido pelo critério cronológico. Essa antinomia jurídica - em que ambas as infrações tratavam-se de vícios em concorrência pública - difere, em absoluto, do presente exame, no qual não se pode concluir ante tempus que as tipificações são coincidentes. 7. Assim, compete ao Juiz da causa apurar se o Agravante fraudou o caráter competitivo de procedimento licitatório para direcionar de tomada de preços - razão pela qual foi acusado da prática do revogado art. 90 da Lei n. 8.666/90 (frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação) - e se apropriou ou desviou bens ou verba pública (peculato) - pois foi denunciado também pelo art. 1.º do inciso I do Decreto-Lei n. 201/67 (apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio) -, distinguindo as duas condutas. Em outras palavras, em razão do alegado conflito aparente de normas, a competência para eventualmente concluir se a única tipificação cabível contra o Recorrente é a prevista no revogado art. 90 da Lei n. 8.666/90 é primeiramente do Juiz Singular. 8. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no RHC 151765 / PA, RELATORA Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 15/05/2023, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 19/05/2023) Destarte, restou evidente o malferimento aos arts. 90 da Lei n. 8.666/90 e 1.º do inciso I do Decreto-Lei n. 201/67 pelo acórdão recorrido quando afirma que "Em relação à pretensão de aplicação do princípio da consunção, estampada na tese de que o delito de desvio de recursos absorve o delito de fraude à licitação, assiste razão à Defesa. A fraude em processos de licitação, com finalidade de apropriação dos recursos públicos, resulta na absorção do crime do Art. 90,da Lei nº 8.666/93 pelo tipo do Art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67; é dizer, a absorção do crime-meio, menos grave, previsto na lei de licitações, pelo crime de responsabilidade, que é o delito-fim." (e-STJ Fl.6061) No mesmo sentido, também a aplicação da prescrição na modalidade retroativa pelo Tribunal de origem violou o teor do art. 110, § 1º do Código Penal Brasileiro, que estabelece que "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa." (Grifo Acrescido) Com efeito, presente apelação ministerial, viola o dispositivo mencionado a conclusão da origem que estabelece que "In casu , tendo sido fixada a pena de 2 (dois) anos de detenção (sem levar em conta o acréscimo decorrente da continuidade delitiva), a prescrição regula-se pelo prazo de 04 (quatro) anos, conforme artigo 109, V, do Código Penal. A denúncia relativa a tais fatos foi recebida em 30/09/2014. Portanto, havendo o transcurso de prazo superior a 06 (seis) anos entre a data de consumação dos fatos (2006 e2007) e o recebimento da denúncia ( ), possível decretar a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal quanto aos crimes em análise, com a consequente extinção da punibilidade, a teor do que preconiza o art. 107, IV, do Código Penal." (e-STJ Fl.6063) Nesse sentido: REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO QUE NÃO COMBATE A RAZÃO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. INCIDÊNCIA 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada atrai a incidência do Enunciado Sumular 182 desta Corte Superior. 2. No caso, os agravantes não combateram a incidência da Súmula n. 83/STJ, único fundamento utilizado para negar seguimento ao agravo em recurso especial, fato que impede o conhecimento do regimental. DELITO TIPIFICADO NO ART. 317, CAPUT E § 1º C/C 29 DO ESTATUTO REPRESSOR. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. OCORRÊNCIA. ARTS. 109, V, C/C O ART. 110, DO CÓDIGO PENAL. TRANSCURSO DE MAIS DE 4 (QUATRO) ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS AGENTES. 1. No caso, o prazo prescricional retroativo deve ser considerado entre a data da sentença penal condenatória e o dia do recebimento da vestibular acusatória. Precedentes. 2. Ausente recurso do Ministério Público contra o acórdão que negou provimento à Apelação - trânsito em julgado para a acusação -, deve o lapso prescricional ser regulado pela pena ali imposta. 3. Na hipótese, aos ora agravantes foram fixadas as penas de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, cujo lapso prescricional é de 4 (quatro) anos, conforme dicção do art. 109, V, do Diploma Penalista. Considerando-se os marcos interruptivos e a reprimendas aplicadas, constata-se que entre a data do recebimento da denúncia - 9/11/1999 - e a da publicação da sentença condenatória - 21/9/2009 -, já se passaram mais que 4 (quatro) anos, sendo de rigor o reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado com a consequente extinção da punibilidade dos agentes pela prática do delito tipificado no art. 317, caput e § 1º do Código Penal. (..) (AgRg no AREsp 590044 / SP, RELATOR Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 04/12/2014, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 16/12/2014) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 83/STJ . AGRAVO DESPROVIDO. 1. In casu, a parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas para o não seguimento do recurso especial com relação à incidência da Súmula n. 83 do STJ. 2. Com efeito: "E, ainda, esta Corte firmou o entendimento de que, "quando o inconformismo excepcional não é admitido pela instância ordinária, com fundamento no enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida" (AgRg no AREsp 709.926/RS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 28/10/2016), o que não ocorreu no caso destes autos" (AgRg no AREsp n. 637.462/SP, Quinta Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/8/2017). 3. Ademais, não existindo o trânsito em julgado para a acusação da decisão proferida pelo Conselho de Sentença que desclassificou a conduta, incabível a extinção da punibilidade, consoante art. 110, § 1º, do CP. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 2060608 / PA, RELATOR Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 20/02/2024, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 23/02/2024) Destarte, merece manutenção o provimento do recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal para cassar o acórdão recorrido, determinando que novo julgado seja proferido pela corte de origem afastando a declaração da prescrição pela pena em concreto e a consunção entre do Art. 90,da Lei nº 8.666/93 pelo tipo do Art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. Os presentes embargos, portanto, refletem mera irresignação da parte com o resultado do julgamento, o que revela o seu descabimento. Nesse sentido, importa destacar que "os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (obscuridade, contradição e omissão). Na espécie, à conta de omissão no v. acórdão, pretende o embargante a rediscussão, sob nova roupagem, da matéria já apreciada" (EDcl no AgRg nos EDcl nos EAREsp n. 1.604.546/PR, Relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 08/02/2023, DJe de 22/02/2023). Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto.