REsp 2171277 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela UNIÃO, com respaldo na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (e-STJ fls. 526/527): PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS DO STJ. PROVIMENTO DE RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. 28,86%. INCIDÊNCIA SOBRE A RAV. IMPOSSIBILIDADE. TRANSAÇÃO. OBSERVÂNCIA. LEI ENTRE AS PARTES. REVISÃO DO TERMO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL. NÃO CABIMENTO. OMISSÃO SANADA. PROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Cuida-se de retorno dos autos para esta Egrégia Corte, a fim de realizar novo julgamento dos embargos de declaração, nos termos da decisão proferida pelo Ministro Gurgel de Faria no REsp nº 888986 - PB ( (ID 4050000.35824323 ), face acórdão proferido por esta Egrégia Turma que aplicou o percentual de 28,86% sobre a RAV pelo período não prescrito, sobre todo o período e sobre a totalidade da remuneração da autora. 2. A omissão apontada diz respeito à impossibilidade de revolvimento pela via judicial dos termos do acordo administrativo celebrado com a União, posto que se cuidaria de ato jurídico hígido, válido e eficaz, fazendo Lei entre as partes, só podendo ser anulado por dolo, coação ou erro essencial, através de Ação Anulatória própria, na qual se comprove o(s) vício(s) porventura existente(s). 3, Sobre o pedido das parcelas dos 28,86% incidentes sobre a RAV, a egrégia Turma perfilhou o entendimento de que "o fato de o STJ ter entendido anos depois que o reajuste de 28,86% deve incidir sobre a RAV (REsp 1.318.315/AL) não o tem o condão de motivar a revisão do acordo celebrado entre as partes na década de noventa porque essa parcela não fez parte do acordo, nem do pedido de revisão, portanto não pode agora o servidor, ora apelante, querer vê-la incluída na base de cálculo da dívida já reconhecida como devida pela Administração. Encontrando-se a transação administrativa revestida das formalidades legais, não se apresenta juridicamente possível a revisão do acordo extrajudicial, por mero inconformismo da parte, até porque a questão da incidência do referido índice sobre a RAV vem sendo discutida desde aquele tempo. Nesse sentido: TRF5: 0803311-03.2015.4.05.8200. Apelação Cível. Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Rel.: Des. Federal Manoel de Oliveira Erhardt. Data do julgamento: 20/10/2016." Com base nesse entendimento, concluiu o julgado que o Autor só faria jus ao valor já reconhecido administrativamente, no montante de R$ 10.441,72 (dez mil, quatrocentos e quarenta e um reais e setenta e dois centavos), com a incidência de correção monetária e de juros. 4. Embargos de declaração providos, a fim de sanar as omissões, com efeitos infringentes. Acolhidos, com efeitos infringentes, os aclaratórios por acórdão da seguinte forma resumido (e-STJ fls. 560/561): PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO DAS DIFERENÇAS DE ÍNDICE DE 28,86% SOBRE A RAV. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ÓBICE DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. PROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Os embargos de declaração, previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, têm por objetivo examinar, esclarecer, suprir e corrigir eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, requisitos indispensáveis de sua admissibilidade, sobretudo quando opostos para fins de prequestionamento da matéria julgada e de dispositivo legal. Não se prestam a renovar a discussão de questões de direito já apreciadas pelo julgado, ou, de outra sorte, de matéria não colhida do inconformismo recursal. 2. No caso dos autos, conforme informado pela embargante, resta inconteste o pagamento, entre os anos de 1999 e 2005, do valor reconhecido administrativamente. Pela clareza com que explana a questão, colaciono excerto dos aclaratórios: Firmada a transação entre a parte Autora e a União, procedeu-se conforme previsto na norma legal, efetuando-se o pagamento administrativamente em 14 (catorze) parcelas efetivadas entre os anos de 1999 a 2005. No caso em tela, de acordo com o extrato dos dados funcionais e financeiros da parte recorrida, junto ao Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos da União - SIAPE, referente à transação objeto da ação, percebe-se que a parte embargada aderiu espontaneamente ao acordo, tendo percebido integralmente os valores devidos e em conformidade às normas legais que disciplinava o assunto. Registre-se que a Autora não nega ter recebido os valores decorrentes do acordo administrativo realizado, porém na sua petição inicial entende que deveria receber quantia superior posto que não houve a incidência do percentual de 28,86% sobre a RAV - Retribuição Adicional Variável, pelo que propôs a presente demanda. Dessa forma, visível é a omissão do decisum, passível de esclarecimento pela via de embargos para clarificar a prestação jurisdicional, posto que não se pronunciou sobre a quitação da verba que ocorreu em 2005, nos termos do art. 8o do Decreto n. 2.693/1998 e art. 6o da MP MP 1704/1998. 3. Quanto à alegação de omissão relativa aos honorários sucumbenciais, não merece guarida. Na sentença houve condenação em honorários no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em favor da União, que não recorreu. A pretensão, portanto, encontra óbice no princípio da non reformatio in pejus. 4. Alfim, verifica-se que o apelo soçobrou in totum, justificando a majoração da verba sucumbencial em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, §11, do CPC. 5. Dou provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes para, reconsiderando o r. acórdão, reconhecer a validade do acordo realizado administrativamente e afastar a pretensão autoral de recebimento de diferenças índice de 28,86% sobre a RAV - Retribuição Adicional Variável. Nas suas razões, a parte recorrente aponta violação dos arts. 85, § 3º, 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do CPC/2015. Sustenta que, não obstante os embargos de declaração opostos, remanesceu " .. omissão no decisum, no que diz respeito à necessidade de condenar a demandada em verba honorária, uma vez que foi reconhecida a validade do acordo administrativo que foi integralmente pago desde 2005, bem como da improcedência da pretensão autoral de condenação da União de índice de 28,86% sobre a RAV - Retribuição Adicional Variável". Reitera, na sequência, a aludida tese de condenação da parte adversa nos encargos da sucumbência. Juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem às e-STJ fls. 580/583. Passo a decidir. A irresignação recursal comporta acolhida no tocante às alegações de negativa de prestação jurisdicional. O art. 1.022 do CPC/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material, in verbis: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão, contradição, obscuridade ou o erro material tem que ser patente e seu exame imprescindível para o enfrentamento da quaestio. No presente caso, assiste razão à parte ora recorrente, tendo em vista que o Tribunal de origem não se manifestou acerca de tema questionado no recurso integrativo, qual seja: necessidade de condenação da parte autora ao pagamento de honorários em virtude da improcedência da pretensão autoral de condenação ao pagamento do índice de 28,86% sobre a RAV. Assim, estando configurada a violação do art. 1.022 do CPC/2015, faz-se necessária a declaração de nulidade do aresto em que apreciados os embargos de declaração, para que o vício seja sanado pelo Tribunal de origem. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO DE ACABAMENTO DE CALÇADOS. MATÉRIA-PRIMA DE TERCEIRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA RELEVANTE SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO À ORIGEM. 1. A controvérsia de fundo versa sobre pedido de repetição de indébito de ICMS cobrado sobre atividade de acabamento industrial de calçados por encomenda mediante fornecimento de matéria-prima pelo tomador do serviço. 2. O recorrente alega que o acórdão recorrido violou o art. 1.022, II, do CPC/2015, por ter-se omitido sobre a legitimidade ativa da parte autora com base no art. 166 do CTN. 3. De fato, houve omissão no aresto impugnado sobre a aplicação do art. 166 do CTN à espécie. 4. O referido dispositivo repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, razão pela qual constitui matéria relevante que não poderia deixar de ser enfrentada na instância de origem. 5. Decerto a apelação interposta pelo recorrente não devolveu explicitamente esse tema ao Tribunal. Nada obstante, cuida-se de matéria de ordem pública, suscitada nos Embargos de Declaração e passível de conhecimento de ofício pelo órgão julgador, o que afasta falar em preclusão. 6. Demais, a hipótese dos autos versa sobre repetição de ICMS, que é espécie de tributo indireto, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, comportando repasse previsto em lei para o adquirente do serviço. Nesse caso, "como imposto indireto, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete 71 do STF, atualmente 546." (REsp 426.179/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 11/5/2004, DJ 20/9/2004). No mesmo sentido: AgRg no REsp 436.894/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 3/12/2002, DJ 17/2/2003; AgRg no Ag 449.146/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/10/2002, DJ 4/11/2002. 7. O acórdão atacado apenas aferiu a legitimidade ativa da autora com base na comprovação do recolhimento do tributo (fl. 295, e-STJ), deixando de perscrutar ou exigir a demonstração de assunção definitiva do ônus tributário sem acrescê-lo ao preço cobrado do destinatário da mercadoria industrializada. Não há como se confirmar a repetição de indébito sem a prévia superação, na origem, da condição exigida pelo art. 166 do CTN. 8. Justifica-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos aclaratórios. 9. Recurso Especial provido. (REsp 1.693.918/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 16/10/2017). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. 1. Esta Corte Superior tem atribuído efeitos infringentes aos embargos de declaração, em situações excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que o acolhimento dos embargos tiver como consectário lógico a alteração da decisão. Nesse sentido: AgRg no AREsp 622.677/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 1/4/2016; EDcl no AgRg no RESP 1.393.423/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/5/2016. 2. No caso dos autos, constata-se que as instâncias ordinárias quedaram-se silentes acerca da questão oportunamente suscitada acerca da ilegalidade da instituição da substituição tributária por Decreto, o que torna impositivo o reconhecimento da ocorrência da omissão apontada nas razões do recurso especial. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado e a decisão desta Corte que o precedeu e dar parcial provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos aclaratórios. (EDcl EDcl AgRg REsp 1.408.452/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeiro Turma, DJe 20/06/2017). Fica prejudicada a análise da irresignação remanescente. Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para anular o acórdão prolatado em sede de embargos declaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo a fim de que seja analisada a questão omitida mencionada acima. Publique-se. Intimem-se. EMENTA