HC 900016 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 07/08/2025 a 13/08/2025, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração, com efeitos modificativos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod Azulay Neto e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROPÓSITO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA. OMISSÃO. APÓS A REFORMA DO JULGADO HOUVE O RESTALECIMENTO DA CONDENAÇÃO. ALINHAMENTO À JURISPRUDÊNCIA DO STF. APRECIAÇÃO DO PEDIDO ALTERNATIVO. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. ATOS INFRACIONAIS ANTIGOS. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. CONCESSÃO DA ORDEM PARA APLICAR A MINORANTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. . 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal - CPP, e erro material, conforme art. 1022, III, do Código de Processo Civil - CPC. 2. Consoante jurisprudência desta Corte, a contradição que justifica a oposição e o acolhimento de embargos de declaração é aquela interna ao julgado, entre os fundamentos e o dispositivo, o que não se verifica na espécie. 4. No tocante à omissão, tem-se que inicialmente foi concedida a ordem de habeas corpus para reconhecer a nulidade do flagrante e absolver o embargante, razão pela qual a questão do tráfico privilegiado, na ocasião, ficou prejudicada. Todavia, com a reforma da decisão diante do novo entendimento do STF no julgamento do Recurso Extraordinário n. 608.588 - Tema 656 da Repercussão Geral, a condenação do paciente foi restabelecida, fazendo-se necessária a apreciação do pedido alternativo da defesa de aplicação do redutor da pena. 5. O Tribunal de origem divergiu da jurisprudência mais recente, ao utilizar ações penais em curso e atos infracionais antigos como fundamento para demonstrar a dedicação do paciente às atividades criminosas. 6. Embargos declaratórios acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para reconhecer o tráfico privilegiado e fixar a pena do embargante em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos por VICTOR AUGUSTO DE SANTANA DIAS em face do acórdão de fls. 491/494, que em juízo de retração, não conheceu do habeas corpus. Eis a ementa do julgado: "HABEAS CORPUS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LEGALIDADE DA ATUAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS NAS AÇÕES DE SEGURANÇA URBANA.NULIDADE DA ABORDAGEM E BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário 608.588 (Tema 656 da Repercussão Geral), o STF, por maioria (8x2), consolidou o entendimento de que é constitucional a atuação das guardas municipais em ações de segurança urbana, desde que respeitadas as competências dos demais órgãos de segurança pública. Essa decisão reforça a legalidade das ações preventivas realizadas pelos agentes da GCM, incluindo a realização de abordagens e buscas pessoal, veicular e domiciliar, sempre que houver fundada suspeita. Assim, e em respeito à decisão vinculante do STF, deve ser afastada a alegação de nulidade da prisão e da abordagem e busca domiciliar realizada pela Guarda Civil Municipal, pois tais atos foram praticados dentro da legalidade e no exercício legítimo das funções de segurança urbana atribuídas a essa corporação. 2. Juízo de retratação para revogar a decisão de fls. 373/388 e o acórdão de fls. 431/443, afastando a ordem de habeas corpus concedida. 3. Habeas corpus não conhecido." (fl. 489) O embargante alega contradição no julgado, ao argumento de que, no tocante à autuação dos guardas municipais, o Supremo Tribunal Federal jamais os "equiparou por completo aos órgãos policiais para todos os fins" e, no presente caso, "não se tratava de situação de flagrante, mas sim de investigação perpetrada pelos agentes públicos" (fls. 497/498). Aduz, ainda, omissão em razão da ausência de análise da aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. Quanto ao tema, afirma estarem presentes todos os requisitos para a concessão do benefício. É o relatório. EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROPÓSITO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA. OMISSÃO. APÓS A REFORMA DO JULGADO HOUVE O RESTALECIMENTO DA CONDENAÇÃO. ALINHAMENTO À JURISPRUDÊNCIA DO STF. APRECIAÇÃO DO PEDIDO ALTERNATIVO. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. ATOS INFRACIONAIS ANTIGOS. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. CONCESSÃO DA ORDEM PARA APLICAR A MINORANTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. . 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal - CPP, e erro material, conforme art. 1022, III, do Código de Processo Civil - CPC. 2. Consoante jurisprudência desta Corte, a contradição que justifica a oposição e o acolhimento de embargos de declaração é aquela interna ao julgado, entre os fundamentos e o dispositivo, o que não se verifica na espécie. 4. No tocante à omissão, tem-se que inicialmente foi concedida a ordem de habeas corpus para reconhecer a nulidade do flagrante e absolver o embargante, razão pela qual a questão do tráfico privilegiado, na ocasião, ficou prejudicada. Todavia, com a reforma da decisão diante do novo entendimento do STF no julgamento do Recurso Extraordinário n. 608.588 - Tema 656 da Repercussão Geral, a condenação do paciente foi restabelecida, fazendo-se necessária a apreciação do pedido alternativo da defesa de aplicação do redutor da pena. 5. O Tribunal de origem divergiu da jurisprudência mais recente, ao utilizar ações penais em curso e atos infracionais antigos como fundamento para demonstrar a dedicação do paciente às atividades criminosas. 6. Embargos declaratórios acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para reconhecer o tráfico privilegiado e fixar a pena do embargante em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução. VOTO Conforme estabelece o art. 619 do Código de Processo Penal - CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de correção de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contrariedade no acórdão embargado. Ainda, admite-se para correção de erro material, conforme art. 1.022, III, do Código de Processo Civil - CPC. Sobre a contradição, o vício que enseja a oposição de embargos de declaração é aquele interno do julgado, entre fundamentos adotados e as conclusões, o que não se verifica no voto embargado, em que o habeas corpus não foi conhecido porquanto, no julgamento do Recurso Extraordinário 608.588 (Tema 656 da Repercussão Geral), o STF consolidou o entendimento de que é constitucional a atuação das guardas municipais em ações de segurança urbana, desde que respeitadas as competências dos demais órgãos de segurança pública. Dessa forma, em respeito à decisão vinculante do STF, deve ser afastada a alegação de nulidade da prisão e abordagem e da busca domiciliar realizada pela Guarda Civil Municipal, pois tais atos foram praticados dentro da legalidade e no exercício legítimo das funções de segurança urbana atribuídas a essa corporação. No mesmo sentido, os seguintes precedentes: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que não conheceu do agravo regimental interposto contra a decisão da Presidência desta Corte, a qual, por sua vez, não conheceu do agravo em recurso especial, em razão do óbice da Súmula n. 182 do STJ. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se os embargos de declaração prestam-se a veicular inconformismo da parte quanto ao entendimento de inviabilidade de sustentação oral em agravo em recurso especial. III. Razões de decidir 3. No presente regimental, a parte alega a ocorrência de contradição, pois o acórdão embargado teria entendido pelo descabimento de sustentação oral em agravo em recurso especial de forma contrária ao entendimento desta Corte Superior. 4. Salienta-se que a contradição sanável por meio de embargos de declaração é aquela interna à decisão, ou seja, entre suas premissas e conclusões; e não a contradição externa, é dizer, aquele entre o entendimento esposado e o posicionamento da parte, ou entre o acórdão embargado e outros julgados. 5. De todo modo, é pacífica a jurisprudência no sentido de que "o cotejo entre o art. 994 do CPC e o § 2º-B do art. 7º da Lei n. 8.906/1994, inserido pela Lei n. 14.365/2022 evidencia que a novel lei não previu a possibilidade de sustentação oral em recursos interpostos contra decisão monocrática que julga o mérito ou não conhece de agravo de instrumento, de embargos de declaração e de agravo em especial ou extraordinário, uma vez que esses recursos não estão descritos no mencionado § 2º-B do art. 7º da Lei n. 8.906/1994" (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.829.808/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/6 /2022, DJe 28/6/2022). 6. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, obscuridade, ambiguidade ou contrariedade, conforme dispõe o art. 619 do CPP. Verifica-se que o embargante não comprovou a existência de qualquer vício no julgado, mas, tão somente intenta veicular a sua insatisfação com o resultado do julgamento. IV. Dispositivo e tese 7. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: "1. A contradição que autoriza o manejo de embargos de declaração é somente aquela interna à decisão, ou seja, entre suas premissas e conclusões. 2. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, obscuridade, ambiguidade ou contrariedade, conforme dispõe o art. 619 do CPP". Dispositivos relevantes citados: CPP, 619; CPC, 1.022, III. Jurisprudência relevante citada: EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023; EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.829.808/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/6 /2022, D Je 28/6/2022; EDcl no AgRg nos EDcl na APn 971/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 26/10/2021. (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.599.403/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 25/4/2025.) PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração, no processo penal, são oponíveis com fundamento na existência de ambiguidade, obscuridade, contradição e/ou omissão no decisum embargado e, por isso, não constituem instrumento adequado para demonstração de inconformismos da parte com o resultado do julgado e/ou para formulação de pretensões de modificações do entendimento aplicado, salvo quando, excepcionalmente, cabíveis os efeitos infringentes. 2. A questão posta foi decidida à luz de fundamentos adequados. As razões veiculadas nos embargos de declaração revelam, em verdade, o inconformismo da parte com o julgamento da causa, legítimo, mas impróprio na espécie recursal. 3. "A contradição passível de ser sanada na via dos embargos declaratórios é a contradição interna, entendida como ilogicidade ou incoerência existente entre os fundamentos e o dispositivo do julgado em si mesmo considerado, e não a contradição externa, relativa à incompatibilidade do julgado com tese, lei ou precedente tido pelo Embargante como correto" (EDcl no AgRg no AREsp n. 1275606/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/9/2018, DJe 11/10/2018). 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EDcl no HC 594.988/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VISTA REGIMENTAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. OMISSÃO. PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO VERIFICADA. CERTIDÃO DE JULGAMENTO. RESULTADO PROCLAMADO. NÃO CORRESPONDÊNCIA. VALOR MÍNIMO INDENIZATÓRIO. EXTENSÃO DE REDUÇÃO APLICADA AO CORRÉU. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. .. III - Contradição, para efeitos dos embargos de declaração, é a contradição interna, a ausência de relação lógica e coerente entre os fundamentos adotados como ratio decidendi e o próprio dispositivo da decisão, hipótese que, a toda evidência, não foi demonstrada pelo embargante, visto que se encontram, em cotejo, situações fático-processuais distintas e particularizadas. .. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para, reconhecendo obscuridade e erro material, i) determinar a retificação da certidão de julgamento, ii) estender ao embargante a redução do valor mínimo indenizatório concedida em recurso interposto por corréu Luiz Inácio Lula da Silva, ii) redimensionar a reprimenda imposta ao embargante e, de oficio, ao corréu. (EDcl no AgRg no REsp 1765139/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 7/12/2020.) PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. .. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial, e não entre a solução alcançada e aquela que almejava o jurisdicionado (Resp n. 1.250.367/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª T., DJe 22/8/2013). 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1012460/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 4/12/2017.) Assim, o que se destaca, ao certo, é a pretensão do embargante na modificação do julgado, com a rediscussão da questão sobre a atuação dos guardas municipais, o que não se coaduna com a medida integrativa. Precedentes: PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. No caso dos autos, embora o embargante aponte a existência de omissão e contradição no julgado, o que ele pretende, apenas, é a rediscussão de matéria já julgada. 3. Não se constata qualquer omissão do julgado, que negou provimento ao agravo regimental, diante diante da não expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 18,19 gramas de cocaína - a não dedicação do embargado à atividade criminosa e sua primariedade, mantendo assim, a fração máxima de diminuição de pena. 4. Conforme a consolidada jurisprudência desta Corte, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado, tal como ocorre no presente caso. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1.908.942/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTATURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 4/10/2021.) PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DEDIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOSREQUISITOS DO RECURSO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO DECISUM EMBARGADO. Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (obscuridade, contradição e omissão). Na espécie, pretende o embargante a rediscussão, sob nova roupagem, da matéria já apreciada. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EAREsp 1.735.144/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021,DJe 16/9/2021. ) No tocante à omissão, tem-se que inicialmente foi concedida a ordem de habeas corpus para reconhecer a nulidade do flagrante e absolver o embargante, razão pela qual a questão do tráfico privilegiado, na ocasião, ficou prejudicada. Todavia, com a reforma da decisão diante do novo entendimento do STF no julgamento do Recurso Extraordinário n. 608.588 - Tema 656 da Repercussão Geral, a condenação do paciente foi restabelecida, fazendo-se necessária a apreciação do pedido alternativo da defesa de aplicação do redutor da pena. Por tal razão, acolho parcialmente os embargos de declaração e passo a analisar o mérito. O Tribunal de origem manteve o afastamento da minorante pelas seguintes razões: "3ª Fase. Nesta derradeira etapa, o Douto Magistrado, corretamente deixou de aplicar o redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, assim justificando: "Na terceira fase, descabida a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que o agente, demonstrando que faz do tráfico o seu meio de vida, anotado que emprego fixo admitiu não possuísse, não alertado por esta diligência, poucos meses após envolveu-se no mesmo endereço em cenário vultoso de traficância, em apuração nos autos certificados às fls. 55, pontuado pela apreensão de mais de mil porções de variadas drogas, entre cocaína, maconha e crack. Não bastasse, a corroborar tal inclusão, constato que o crescendo infracional na infância é deveras alarmante, afinal, foram pelo menos cinco ocorrências versadas sobre atos infracionais equiparados ao crime de tráfico, nos anos de 2014 e 215, duas das quais com imposição de liberdade assistida e duas outras culminadas com remissão, isso porque Victor já se encontrava internado em virtude de uma dessas ocorrências, medida que se mostrou insuficiente para conter a sua propensão para a ilicitude, inclusive naquela mesma rua, a Antônio Orlando Salmasi, na qual insiste em estabelecer o seu ponto, apavorando a população ordeira, certamente. Aliás, analisando as certidões da época infracional (fls. 149/53, 154, 155/9, 160/1 e 162), observo que as apreensões não foram desprezíveis, inclusive, numa delas, de dezembro de 2015, maconha e quatrocentas e quarenta e nove porções de crack, daí inferido o profissionalismo daquele ora apanhado traficando a partir de ponto fixo, sua residência. Não é, portanto, neófito na criminalidade, notadamente na traficância, seja pela qualidade do entorpecente manuseado, pese não exorbitante, seja pelos inúmeros envolvimentos anteriores na recente infância e pela prática de crime similar após a presente ocorrência, e justamente a partir do mesmo endereço, o que desautoriza a aplicação da benesse, sujeita à apreciação do julgador nas circunstâncias do caso concreto, haja vista a utilização do verbo "poderá". E compete a esse mesmo julgador analisar o caso sob as luzes do art. 42, da mesma Lei de Drogas, ou seja, enfocando de modo preponderante as circunstâncias mencionadas. Deve ser respeitada a política do desencarceramento, uma vez legislada e integrada na interpretação dos Tribunais Superiores, todavia, há que se proteger, igualmente, a sociedade, uma vez que segurança e saúde públicas também são princípios constitucionais, de modo que, a particularidade do caso não permite seja o acusado agraciado com tais medidas, recentemente alterados por este magistrado os critérios de aplicação do próprio redutor de molde a compatibilizar a intenção dos Tribunais Superiores e do legislador infraconstitucional (refiro-me ao art. 112, § 5º, da Lei 7.210/84, na redação dada pela Lei 13.964/19), de repressão menos severa ao chamado traficante de "primeira viagem", com a necessidade de apenar adequadamente aquele que coloca em sério risco o meio social. Respeitosa jurisprudência admite a consideração do passado infracional a título de afastamento do redutor." (págs. 178/179). Com efeito, o histórico do apelante na Justiça Infanto-Juvenil (certidões de págs. 149/162) e a posterior prisão em flagrante junto com seu irmão, no mesmo imóvel, com massiva quantidade de tóxicos de diferentes espécies, inclusive substâncias de elevada nocividade (como cocaína e "crack"), revelam que não se trata de navegante de primeira viagem no mundo do tráfico, mas sujeito profundamente envolvido e integrado a esse comércio espúrio, que tantos danos traz à coletividade e aos lares." (fls. 334/335) Conforme se extrai do aresto impugnado, o tráfico privilegiado foi afastado ao fundamento de que o paciente se dedica à atividade criminosa, tendo em vista que praticou atos infracionais pretéritos, bem como pela prisão em flagrante posterior aos fatos pela prática do delito de entorpecentes. Cumpre registrar que prevalece, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento de que "o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp 1.916.596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 4/10/2021). No entanto, o delito objeto da presente ação penal foi praticado em 4/6/2022, mais de 7 anos após o último ato infracional praticado pelo embargante (2015), o que evidencia a ausência de razoável proximidade temporal apta a justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, são os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMOU, DE FORMA CONCRETA E INDIVIDUALIZADA, TODOS OS FUNDAMENTOS DECLINADOS NA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE MANIFESTA. PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. EXASPERAÇÃO AFASTADA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Não houve concreta impugnação de todos os fundamentos declinados pela Corte de origem para inadmitir o recurso especial. Incidência da Súmula n. 182/STJ mantida. 2. Verificada a existência de ilegalidades manifestas, a serem afastadas, sponte propria, por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, e não em razão do acolhimento de recurso ou pedido defensivo. 3. Quanto à exasperação da pena-base, a despeito da natureza mais deletéria de duas das substâncias entorpecentes encontradas em poder do Réu (crack e cocaína), a quantidade de drogas apreendidas não demonstra reprovabilidade suficiente para justificar qualquer reflexo negativo na dosimetria da pena. Precedentes. 4. Em relação à minorante do tráfico privilegiado, as instâncias ordinárias concluíram pela dedicação do Réu a atividades criminosas com os seguintes fundamentos: a) existência de uma ação penal em curso; b) flagrante em local conhecido pela prática da narcotraficância; c) apreensão de dinheiro em notas trocadas; d) prática anterior de atos infracionais; e e) natureza e quantidade das drogas apreendidas. 5. Conforme entendimento sedimentado nesta Corte Superior, tais fundamentos - à exceção da prática anterior de atos infracionais (em circunstâncias excepcionais) - não são admitidos como elementos hábeis a afastar, por si sós, a incidência do redutor especial. 6. No caso, também não estão presentes as circunstâncias excepcionais para que a anterior prática de atos infracionais obste a aplicação da minorante: além dos feitos antigos nos quais foi aplicada a remissão, tem-se apenas um ato infracional grave, análogo ao crime de tráfico de drogas, em relação ao qual não se constata a razoável proximidade temporal, pois sentenciado quase 4 (quatro) anos antes do cometimento do delito objeto destes autos. 7. Em razão da reforma das penas ora realizada, da primariedade do Recorrente e da ausência de circunstâncias desfavoráveis, são cabíveis o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, e do art. 44, ambos do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas no grau máximo, reduzindo as penas do Recorrente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. (AgRg no AREsp n. 2.244.187/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 9/3/2023). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. EXISTÊNCIA DE ATO INFRACIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE. INCIDÊNCIA. NECESSIDADE. 1. Trata-se do tráfico de apenas 31,2 g de crack, praticado 2 anos e 6 meses após o cumprimento de medida socioeducativa por ato infracional análogo, não havendo falar em razoável proximidade temporal entre as condutas. Precedentes. 2. Por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 8/9/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o posicionamento da Relatora para o acórdão, "entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração". 3. Na hipótese, contudo, foram apreendidos 17,42 gramas de maconha e 4,45 gramas de coc aína em 24/12/2019, quantidade considerada não relevante por esta Corte, que, dada a ausência de circunstâncias adicionais, indica a adequação da minorante do tráfico privilegiado, não obstante a existência de atos infracionais anteriores ocorridos em 2015, 2016 e 2017. 4. A infração em causa é de 22/7/2019, mais de dois anos depois do último ato infracional, não havendo a razoável proximidade temporal referida no citado EREsp n. 1.916.596/SP (AgRg no AREsp n. 1.909.287/SP, Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/3/2022). 3. Do Supremo Tribunal Federal, colhe-se que a jurisprudência .. vem se encaminhando no sentido de não admitir que atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado (HC n. 199.060/SP, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26/3/2021). 4. Incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 que se impõe. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 724.495/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 1º /4/2022). Além disso, cabe ressaltar que, embora entendimento pretérito desta Corte Superior autorizasse o afastamento da minorante do tráfico privilegiado nas condições delineadas, o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência mais recente, ao utilizar ações penais em curso como um dos elementos para demonstrar a dedicação do paciente às atividades criminosas. Nessa direção: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. VERIFICADO. FIXADA FRAÇÃO DE 1/6 DIANTE DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "Nos termos da jurisprudência desta Corte, à luz do princípio da não culpabilidade, ações penais em andamento não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado" (AgRg no AREsp n. 2.182.166/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023). 2. Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de rigor a incidência do referido redutor. Contudo, diante da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, deve ser fixada a fração de 1/6. 3. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 944.253/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO, IMPOSSIBILIDADE. DESLOCAMENTO DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA PARA A TERCEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange à não incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. As instâncias ordinárias utilizaram fundamentos não mais acolhidos pela jurisprudência desta Corte, bem como do Supremo Tribunal Federal, haja vista não ser mais possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para apontar a dedicação à atividade criminosa, nos termos do julgamento pela Terceira Seção do REsp n. 1977.027/PR (Tema n. 1.139). 3. A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias. Precedentes . 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 912.484/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.) Desse modo, não há obstáculo para reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, Lei n. 11.343/2006. Outrossim, inexiste na sentença condenatória ou no acórdão da apelação criminal fundamento idôneo que aponte a necessidade de aplicação de menor percentual de redução da pena. Assim, passo ao recálculo da reprimenda. Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantida na segunda fase, uma vez ausentes agravantes ou atenuantes. Por fim, na terceira etapa, reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, da Lei de Drogas, na fração de 2/3, torno a sanção definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e mais 166 dias-multa. Considerando o quantum de pena e a ausência de circunstância judicial desfavorável, fixo o regime inicial aberto e defiro a substituição da pena privativa por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução. Ante o exposto, voto no sentido de acolher parcialmente os presentes aclaratórios, com efeitos infringentes, para reconhecer o tráfico privilegiado e fixar a pena do embargante em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, com substituiçã o da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.