AREsp 2352347 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por Autovias S/A contra decisum singular, de fls. 9.403/9.413, que negou provimento ao agravo em recurso espacial, sob os seguintes fundamentos: (I) não houve negativa de prestação jurisdicional; (II) incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. Em suas razões, a parte embargante aduz, em resumo, que "a Concessionária provocou manifestação jurisdicional explícita dos assuntos envolvendo violação aos seguintes artigos de Lei Federal: (i) artigo 477, § 2º, CPC/15 - e, no limite, artigo 373, I, CPC/15; (ii) artigo 371, CPC/15; (iii) artigo 24, LINDB; (iv) artigo 41, caput, Lei nº 8.666/93; (v) artigo 6º, § 1º, Lei nº 8.987/95; e (vi) artigo 58, I, §§ 1º e 2º, e artigo 65, I e II, "d", §§ 5º e 6º, Lei nº 8.666/93, bem como artigos 9º, § 4º, e 10, Lei 8.987/95" (fl. 9.423). Acrescenta que "fica evidente a não incidência das Súmula 7 e 5/STJ ao caso, a impor a admissibilidade do Recurso Especial interposto pela ora Embargante. Sendo silente, contudo, a r. decisão monocrática sobre este completo contexto, também é de rigor sanar a omissão acima apontada" (fl. 9.427). Defende, ainda, que, "a fim de afastar a violação ao artigo 85, §§ 2º, 3º, 8º, e 11, do CPC/15, incorrida por este C. STJ, em ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, impõe-se o acolhimento dos presentes Embargos de Declaração para reconhecer a omissão das particularidades do caso no momento da majoração dos honorários sucumbenciais, revelando-se excessivo o percentual de 20% (vinte por cento)" (fl. 9.429). A parte embargada apresentou impugnação às fls. 9.442/9.444. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. De acordo com o previsto no artigo 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão do decisum atacado ou, ainda, para corrigir erro material. Entretanto, no caso dos autos, não se verifica a existência de nenhum desses vícios, pois a decisão enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. No caso dos autos, as alegações referentes ao cerceamento de defesa e ao ônus probatório (Enunciado 7/STJ), bem como no que diz respeito à quebra da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (Verbete 5/STJ) foram efetivamente analisadas, porém, no sentido de não se conhecer do apelo nobre, diante dos referidos obstáculos de Súmulas do STJ, operando-se, na decisão ora embargada, a majoração dos honorários recursais. Com efeito, restou devidamente consignado que (fls. 9.404/9.408): A propósito, o julgado a quo restou assim alicerçado (fls. 8.623/8.628): Outrossim, não há que se falar em cerceamento de defesa, visto que desnecessária a conversão do julgamento em diligência para esclarecimentos do perito. Sendo o magistrado o destinatário da prova, pois ela se destina à formação de sua convicção para análise dos pontos controvertidos da demanda, a ele cabe avaliar a pertinência ou não da realização da prova, bem como de seu refazimento. Como ensina Pontes de Miranda: "A determinação de nova perícia por parte do juiz é do seu arbítrio" (Comentário ao Código de Processo Civil, Tomo IV, Ed. Forense, 3ª ed., 1999, p. 499), lembrando Antonio Carlos de Araújo Cintra que: "Embora a lei não seja explícita a respeito, parece indubitável que a determinação de realização de nova perícia só pode ter lugar depois de concluída insatisfatoriamente a primeira, inclusive com os esclarecimentos do perito e dos assistentes técnicos prestados em audiência" (Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Forense, vol. IV, 2000, p. 228). A prova pericial produzida nos autos fornece todos os elementos necessários ao deslinde da controvérsia. Desnecessária a reabertura da instrução processual, como defendido pela parte autora, com intuito de demonstrar que o laudo técnico não reflete a realidade fática apresentada nos autos. Passa-se ao exame do mérito. Afirma a apelante que recebeu a notificação NOT. DIN.0176/11 pela prática de infração administrativa consistente no descumprimento do contrato administrativo com relação à não realização de serviço para duplicação do trecho km 10 500m ao km 20 000 da Rodovia SP-345, dando início a apelada à aferição de desequilíbrio econômico na modalidade de postergação de investimentos, o que reputa indevido. Argumenta que a apelada deu nova interpretação ilegal ao contrato de concessão 009/CR/1998, quanto ao parâmetro utilizado para determinar o momento em que se tornariam exigíveis certas obras de duplicação da Rodovia Eng.º Ronan Rocha (SP-345), integrante do sistema rodoviário concedido (Lote 10) ao considerar o Volume Diário Médio (VDM) como "bidirecional", eis que as obras condicionadas ao volume de tráfego, quanto ao trecho compreendido entre o Km 10 500m e o Km 20 000m da SP-345 foram contratualmente condicionadas ao atingimento do Volume Diário Médio (VDM) de 5.000 (cinco mil) veículos, gatilho para que surja a obrigação da concessionária de iniciar as obras de ampliação da rodovia. Aduz que a execução das obras de duplicação do trecho indicado caracteriza desequilíbrio econômico em seu desfavor. Requer, assim, seja reconhecida a interpretação do gatilho como sendo unidirecional e não bidirecional, bem como o seu direito à recomposição do equilíbrio- econômico, já que indevida a antecipação de investimentos exigida pela apelada. Pois bem, a divergência que se aponta no caso em análise esbarra em disposição conceitual ou terminológica. Isso porque a divergência está em definir o critério de Volume Diário Médio (VDM) de 5.000 (cinco mil) veículos, gatilho para que surja a obrigação da concessionária de iniciar as obras de ampliação da rodovia, nos termos do edital de licitação, fls. 380. Nesse passo, sem razão a apelante. Não há como considerar para a apuração do VDM veículos por sentido único, observados os critérios da American Association Of State Highway and Transportation Officials (AASHTO) e Highway Capacity Manual (HCM), previstos no edital, a fls. 388, que consideram única e exclusivamente a contagem de veículos nos dois sentidos bidirecional, conforme bem detalhado pelo perito judicial, nos seguintes termos: "A rodovia, conforme descrito às fls. 129 dos autos tem as seguintes características físicas: "(..) A SP 345 foi implantada em pista única, duas faixas de rolamento, um em cada sentido. A sequência quilométrica desenvolve-se no sentido leste do Estado em direção ao oeste. Interliga a região leste com a região oeste do Estado, com as seguintes cidades próximas ao seu traçado:- Capetinga (MG), Itirapuã, Patrocínio Paulista e Franca. Tem início no km 10 500m (acesso a Itirapuã) e término no km 36 (entroncamento com a SP 334). As curvas horizontais possuem raio mínimo de 600m, curvas verticais convexas com raio mínimo de 2.000m, e côncavas com raio mínimo de 3.000m. Gabarito vertical de 5,50m, distância mínima de visibilidade de parada de 150m e rampa máxima de 6%. As características físicas e geométricas do projeto permitem velocidade de 80 km/h. Suas principais intersecções são em nível, oferecendo níveis de segurança e conforto adequado à sua classe de rodovia. (..)" (fls. 8.333/8.334). Mais adiante, esclareceu o perito alguns dos conceitos, de acordo com os manuais aplicados ao caso em questão: "VDM Volume Diário Médio (..) É o volume total de veículos passando por um ponto ou segmento de uma estrada em ambas as direções durante um ano dividido pelo número de dias desse ano. Rodovia de pista simples (..) É uma estrada com duas faixas de tráfego, uma para cada sentido onde, em manobras de ultrapassagens, é necessário ocupar a faixa oposta. (..) Condições ideais (..) Para rodovias de pista simples são definidas como sem condições restritivas geométricas, de tráfego ou ambientais. Especificamente, elas incluem: 1. Velocidade de projeto maior ou igual a 60 mph. 2. Larguras de pista maiores ou iguais a 12 pés. 3. Acostamento com largura igual ou superior a 6 pés. 4. Não há zonas de ultrapassagem proibida na rodovia. 5. Fluxo de tráfego composto apenas de veículos de passageiros. 6. Distribuição de tráfego direcional 50/50. 7. Sem impedimentos devido ao controle de tráfego ou retorno de veículos. 8. Terreno plano. (..) Para rodovias de pista simples, o método utilizado, baseado na taxa V/C, leva em consideração o volume em ambos os sentidos. O volume total é dividido pela capacidade total de 2.800 veículos/hora. A correspondente V /C está correlacionada ao LOS baseada em faixas de V/C na tabela B-3. As médias de velocidade de viagens para cada tipo de LOS também estão apresentados nessa tabela." (fls. 8.333/8.339 - grifo nosso) Por fim, concluiu o perito que: Não há, portanto, como se fazer uma análise de desempenho de uma rodovia de pista simples sem se levar em conta a distribuição de tráfego e, todo o conceito em que se baseia o HCM, VDM Volume Diário Médio como sendo o volume total que passa por um trecho ou segmento nos dois sentidos de tráfego." (fls. 8.345). "Conforme demonstrações colocadas ao longo desse Laudo Pericial, o Perito conclui que o "gatilho" determinado pelo Edital de Licitação nº 018 /CIC/1997 para a duplicação do trecho entre os km 10 500 e km 20 000 da SP-345 - Rodovia Eng. Ronan Rocha, quando o VDM atingir o volume de 5.000 veículos, refere-se ao volume de tráfego nos dois sentidos, marca atingida, conforme contagem de tráfego realizada no km 12 da SP-345, em junho de 2011." (fls. 8.346) Nota-se que o laudo pericial é contundente e apurou detalhadamente os conceitos básicos de engenharia de tráfego, oferecendo elementos suficientes ao deslinde da controvérsia. E, conforme bem apontado na irretocável sentença: "Ao contrário do que argumenta a parte autora, não se pode utilizar o nível de serviço apurado como base de aferição do atingimento do "gatilho" para ampliação das obras; o edital estabelece expressamente o Volume Diário Médio (VDM) = 5.000 veículos como único "gatilho". Na ausência de menção expressa da medida do volume de tráfego como unidirecional ou bidirecional, deve-se analisar os demais fatores geométricos, de tráfego, ambientais, dentre outros contidos no HCM Highway Capacity Manual, como procedeu o Auxiliar do Juízo. Conquanto tenha a requerente juntado parecer técnico divergente (fls. 8385/8401), entendo que não há elementos suficientes para afastar a conclusão pericial, salientando-se que a utilização do VDM como variável para se determinar o momento de duplicação de uma rodovia era de sua ciência no momento de aceitação dos termos do Edital, não cabendo discussão posterior sobre sua adequação." (fls. 8.518). Assim, não prospera a condição suspensiva para início das obras de ampliação do trecho em questão nos moldes como postulado pelo apelante. Da mesma forma, não há que se falar em recomposição do equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão em favor da concessionária. Em razão da sucumbência da apelante, de rigor, pois, que se majorem os honorários advocatícios devidos ao patrono da parte contrária em 3% em razão do trabalho adicional, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo. Eventuais recursos que sejam interpostos deste julgado estarão sujeitos ao julgamento virtual. No caso de discordância, esta deverá ser apresentada no momento da interposição de referidos recursos. Diante desse contexto, é certo que a alteração das premissas adotadas pela Corte estadual, quanto ao alegado cerceamento de defesa e ao ônus probatório, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Além do óbice acima noticiado, também impede o conhecimento das demais razões do apelo nobre, uma vez que entendimento diverso do que concluiu o acórdão hostilizado exigiria simples interpretação de cláusulas contratuais, o entrave contido no Verbete 5/STJ. .. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se à parte recorrente o pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do CPC). Em verdade, o que se extrai das razões de embargos de declaração é a mera irresignação da parte com a decisão ora embargada, objetivando a reforma do decidido, o que, como cediço, não se coaduna com o recurso integrativo, especialmente no que concerne ao inconformismo com a majoração dos honorários recursa is (fls. 9.428/9.429). Nesse panorama, inexistente qualquer obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado embargado, conforme exige o artigo 1.022 do CPC, impõe-se a rejeição dos presentes embargos de declaração. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. ERRO MATERIAL AUSÊNCIA. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração têm o objetivo de introduzir o estritamente necessário para eliminar a obscuridade, contradição ou suprir a omissão existente no julgado, além da correção de erro material, não permitindo em seu bojo a rediscussão da matéria. 2. Sabe-se que a omissão que autoriza a oposição dos embargos de declaração ocorre quando o órgão julgador deixa de se manifestar sobre algum ponto do pedido das partes. A contradição, por sua vez, caracteriza-se pela incompatibilidade havida entre a fundamentação e a parte conclusiva da decisão. Já a obscuridade existe quando o acórdão não propicia às partes o pleno entendimento acerca das razões de convencimento expostos nos votos sufragados pelos integrantes da turma julgadora. 3. Não constatados os vícios indicados no art. 1.022, devem ser rejeitados os embargos de declaração, por consistirem em mero inconformismo da parte. (EDcl no REsp n. 1.978.532/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 15/3/2024.) Por outro lado, não há que se falar em omissão quando da majoração dos honorários advocatícios na decisão de fls. 9.403/9.413, uma vez que fora aplicado o direito à espécie, com base no art. 85, § 11, do CPC. ANTE O EXPOSTO, rejeito os embargos de declaração. Publique-se. EMENTA