EREsp 1655090 - ACORDAO

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. MÁ APRECIAÇÃO DE PROVAS. RETIFICAÇÃO EM SEDE DE AÇÃO RESCISÓRIA. VEDAÇÃO. ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. ADOÇÃO DA MESMA TESE JURÍDICA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não se admite embargos de divergência quando ausente similitude fática e jurídica entre os acórdãos confrontados. 2. Agravo interno a que se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Seção, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Maria Isabel Gallotti, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Luis Felipe Salomão votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Consignado pedido de preferência pelo agravado, representado pela Dra. Camila Vasconcelos Brito de Urquiza.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (Relator): Trata-se de agravo interno interposto por MINERADORA ITAMIRIM INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI contra decisão que indeferiu liminarmente os embargos de divergência invocados entre os acórdãos cujas ementas são transcritas: - Acórdão embargado, da eg. Terceira Turma: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. LITERALIDADE DA LEI. VIOLAÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM PEDIDO DE REPARAÇÃO CIVIL. LUCROS CESSANTES. POSTULADO DA RAZOABILIDADE. ART. 402 E 403 DO CÓDIGO CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NECESSIDADE. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Ação rescisória visando à rescisão de acórdão proferido em ação revisional de contrato de mútuo cumulada com pedido de indenização por perdas e danos em decorrência do atraso na liberação de algumas parcelas do financiamento. 2. A ação rescisória fundada em erro de fato pressupõe que a decisão tenha admitido um fato inexistente ou tenha considerado inexistente um fato efetivamente ocorrido, mas, em quaisquer dos casos, é indispensável que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre ele (art. 966, § 1º, do CPC/2015). 3. A violação de literal disposição de lei que autoriza o ajuizamento de ação rescisória é aquela que enseja flagrante transgressão do "direito em tese". 4. A configuração dos lucros cessantes exige mais do que a simples possibilidade de realização do lucro, requer probabilidade objetiva e circunstâncias concretas de que estes teriam se verificado sem a interferência do evento danoso. 5. Reconhecimento dos lucros cessantes fundado em referências genéricas ao laudo pericial, sem a necessária demonstração da relação de interdependência entre os dados colhidos na perícia e o dano supostamente advindo do atraso no repasse dos recursos financeiros. 6. Hipótese em que as respostas do expert, devidamente transcritas no acórdão recorrido, além da imprecisão resultante da reiterada utilização do adjetivo "provável", servem apenas para a comprovação de que houve atraso no repasse de algumas parcelas do financiamento, fato sobre o qual não há nenhuma controvérsia, valendo, ainda, para sustentar a mera probabilidade de que essa mora tenha contribuído para o atraso na implantação do empreendimento. 7. Não se pode conceber que o reconhecimento da existência de lucros cessantes no importe de R$1.919.182,23 (um milhão, novecentos e dezenove mil, cento e oitenta e dois reais e vinte e três centavos), em valores de fevereiro de 2002, não esteja apoiado em fundamentos sólidos, notadamente na hipótese em que o empreendimento ainda estava em fase de implantação, ou seja, ainda não havia iniciado seu estágio produtivo. 8. Não pode subsistir a condenação ao pagamento de lucros cessantes baseada em meras conjecturas e sem fundamentação concreta, dada a flagrante ofensa à literalidade dos arts. 93, IX, da CF/1988, 458, II, do CPC/1973 e 402 e 403 do Código Civil. 9. Desde que não seja considerada abusiva, é válida a capitalização dos juros nas cédulas de crédito industrial, mesmo em se tratando de contrato de adesão submetido às normas do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula nº 93/STJ. 10. Recurso especial provido. (REsp 1.655.090/MA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017) - Acórdão paradigma, da eg. Quarta Turma: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO DE REAVALIAÇÃO DE PROVA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165 E 458 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 NÃO VERIFICADA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a ação rescisória não se presta a apreciar a boa ou má interpretação dos fatos, ao reexame da prova produzida ou a sua complementação. 2. O Tribunal de origem analisou todas as questões pertinentes à solução da lide, pronunciando-se, de forma clara e suficiente sobre a controvérsia estabelecida nos autos, concluindo que a sentença rescindenda estava devidamente fundamentada. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no Ag 1.090.223/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, 15/08/2017, DJe de 21/08/2017) A embargante esclareceu que a eg. Quarta Turma, no paradigma assinalado, "houve por bem manter o acórdão recorrido, tendo em vista que o magistrado havia julgado a ação de origem de acordo com os fatos e provas, segundo seu livre convencimento, e que o entendimento do Tribunal a quo estava em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte Especial, pois a ação rescisória não possui o condão de retificar a má apreciação da prova ou reparar eventual injustiça da decisão" (grifou-se, na fl. 478). Afirmou, nesse passo, que o dissídio é patente, porque "o v. acórdão embargado agiu de forma diametralmente oposta, julgando procedente a ação rescisória após reexaminar a prova pericial produzida no processo originário" (grifou-se, na fl. 479). Logo, concluiu que "o v. acórdão embargado diverge do v. acórdão paradigma e da jurisprudência pacífica deste E. STJ, ao reapreciar a prova pericial que embasou a condenação ao pagamento dos lucros cessantes, em manifesta violação ao artigo 485, V, do CPC/1973" (na fl. 480). Os embargos de divergência foram indeferidos liminarmente por ausência de similitude fático-jurídica entre os arestos confrontados. Agora, a embargante, ora agravante, sustenta, preliminarmente, que "a decisão agravada, porém, incorreu em erro, uma vez que o acórdão embargado e o acórdão paradigma foram originados de ações rescisórias (..) o recurso especial analisado no presente caso pela E.Terceira Turma foi interposto contra acórdão do Tribunal a quo que julgou improcedente a ação rescisória, que suscitava exclusivamente suposta violação aos artigos 403 e 494 do CC" (na fl. 635). Assim, insatisfeita com o acórdão da eg. Terceira Turma, que deu provimento ao recurso especial da parte contrária e cuja rescisão ali decretada pretende reformar, conclui assegurando que "o recurso especial do Agravado não encontrava óbice apenas na Súmula n.º 7/STJ e na ausência de prequestionamento, ao contrário do alegado pelo acórdão embargado, mas também na coisa julgada, devendo prevalecer a segurança jurídica, conforme afirmado na decisão ora agravada" (na fl. 643). Requer o conhecimento e provimento do agravo interno. A parte agravada apresentou impugnação (nas fls. 649/655). É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (Relator): A irresignação não merece acolhida, diante da evidente ausência de similitude fático-jurídica entre os arestos confrontados. Com efeito, o aresto paradigma, lavrado pela eg. Quarta Turma, analisou caso em que a parte recorrente "aponta nas razões de recurso especial ofensa aos arts. 165, 458, II e 485, V, do Código de Processo Civil", asseverando, "em suma, que o acórdão recorrido carece de fundamentação" e que "não poderia a MM. Primeira Seção julgar improcedente a ação rescisória com base em alegações genéricas e vagas tal como o fez. Era IMPRESCINDÍVEL demonstrar ONDE SE ENCONTRAVA A FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA" (grifou-se, nas fls. 1/2 do voto dos Embargos de Declaração convertidos em Agravo Interno). A insurgência foi decidida pelo acórdão paradigma de forma sintética, considerando que "o Tribunal local analisou todas as questões pertinentes à solução da lide, pronunciando-se, de forma clara e suficiente sobre a controvérsia estabelecida nos autos, concluindo que a sentença rescindenda estava devidamente fundamentada" e que "o pronunciamento acerca dos fatos controvertidos, a que está o magistrado obrigado, encontra-se objetivamente fixado nas razões do acórdão recorrido" (na fl. 3 do voto dos Embargos de Declaração convertidos em Agravo Interno). Manejado novo agravo interno, a eg. Quarta Turma refutou a irresignação, também de forma sintética, destacando que "revela-se ausente o necessário prequestionamento, o que inviabiliza sua apreciação por esta Corte Superior", com incidência "da súmula 211/STJ, verbis: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo", porquanto, "para a configuração do prequestionamento, necessário se faz o prévio debate da matéria pelo Tribunal a quo" (na fl. 1 do voto do agravo interno). Insatisfeito, o embargante manejou novo agravo interno argumentando, no que interessa ao presente, que "nenhum dos provimentos jurisdicionais, no entanto, se debruçou a analisar quais foram as provas produzidas e se seu conteúdo era suficiente à conclusão alcançada! É o hiato entre as supostas provas produzidas e a conclusão da r. sentença rescindenda que denota a clara ausência de fundamentação" (na fl. 1 do voto do agravo interno). O recurso foi desprovido pela eg. Quarta Turma, destacando que: a) "a sentença rescindenda está devidamente motivada e fundamentada, uma vez que o juízo de origem indicou os motivos que lhe formaram o convencimento, não havendo que se falar em violação dos arts. 165 e 458, II, do Código de Processo Civil de 1973"; b) "o Tribunal de origem, ao julgar improcedente a ação rescisória, consignou que o magistrado julgou "a ação de origem de acordo com os fatos e provas que lhe foram apresentados, segundo seu livre convencimento"; e c) "o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que, há muito, firmou-se no sentido de que "a ação rescisória não é o remédio próprio para retificar a má apreciação da prova ou reparar a eventual injustiça da decisão" (AR 386/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, DJ de 4.2.2002)" (na fl. 6 do voto do agravo interno). Dessa forma, verifica-se que a menção ao reexame de provas somente aparece como último argumento do último recurso aviado, a título de reforço de argumentação, até mesmo porque o mote da insurgência, segundo se depreende na leitura dos excertos transcritos, é a ausência de fundamentação. Consequentemente, o tema relativo ao reexame de provas não foi discutido no acórdão paradigma, senão ao modo en passant, o que, como veremos, afasta a necessária similitude fático-jurídica entre os arestos confrontados. Deveras, o acórdão embargado trata de caso no qual foi registrada "expressamente a inexistência de óbice ao conhecimento do recurso no tocante à indicada afronta à literalidade da lei (art. 485, V, do CPC/1973), seja porque o contexto fático foi previamente delineado no acórdão recorrido, inclusive mediante transcrição de trechos das decisões proferidas na ação principal, a afastar o óbice da Súmula nº 7/STJ, seja porque a matéria foi suficientemente examinada pelo órgão julgador na origem, estando atendido, pois, o requisito do prequestionamento" (na fl. 458). Nesse passo, concluiu que, "para a configuração dos lucros cessantes, não basta a simples possibilidade de realização do lucro, mas, sim, uma probabilidade objetiva e circunstâncias concretas de que estes teriam se verificado sem a interferência do evento danoso, sempre observado o postulado da razoabilidade, à luz do disposto no art. 402 do Código Civil" e que, "no caso em apreço, a partir do exame do contexto fático previamente delineado no acórdão recorrido, o que é plenamente admitido na via do recurso especial, constatou-se que não há um único fundamento a amparar a probabilidade objetiva de que os lucros seriam alcançados sem a interferência do evento danoso, a não ser a genérica menção ao laudo pericial, que não é conclusivo a respeito do assunto, não se podendo conceber que o reconhecimento da existência de lucros cessantes no importe de R$1.919.182,23 (um milhão novecentos e dezenove mil cento e oitenta e dois reais e vinte e três centavos), em valores de fevereiro de 2002, não esteja apoiado em fundamentos sólidos e inquestionáveis" (grifou-se, nas fls. 458/459). Ora, a partir de tais fundamentos, não há como afirmar que o acórdão embargado tenha ultrapassado a vedação de reexame de fatos e provas em sede de recurso especial, pois, após afirmar que a violação de literal disposição de lei que autoriza o ajuizamento de ação rescisória é aquela que enseja flagrante transgressão do "direito em tese", enfrentou as alegadas violações a dispositivos legais, concluindo, a partir do delineamento fático traçado soberanamente pelas instâncias de origem, que não foram preenchidos os requisitos previstos no art. 403 do Código Civil para a configuração de lucros cessantes. Ou seja, considerou-se que o arcabouço fático sobre o qual o acórdão embargado fez incidir o direito já estava posto tanto na sentença quanto no acórdão da apelação, mesmo as respostas aos quesitos periciais. Nesse passo, a título de reforço, são esclarecedores os seguintes excertos do acórdão embargado: "Não obstante ser facultado ao juiz o uso da prova pericial para fundamentar suas decisões, notadamente quando a certeza da ocorrência de determinado fato depender de conhecimentos técnicos, cabe a ele demonstrar a relação de interdependência entre os dados colhidos na perícia e o instituto jurídico que o autoriza a reconhecer determinado direito, especialmente no caso dos lucros cessantes, em que a decisão judicial não pode vir embasada em ganhos presumidos ou imaginários. (..) O acórdão da apelação - cujos termos também foram transcritos no aresto impugnado -, embora melhor fundamentado, manteve os mesmos argumentos vagos da sentença e se baseou em respostas do perito absolutamente destituídas de certeza e precisão" (grifou-se, na fl. 11 do voto); "Ademais, as respostas do expert, além da imprecisão resultante da reiterada utilização do adjetivo "provável", servem apenas à comprovação de que houve atraso no repasse de algumas parcelas do financiamento, fato sobre o qual não há nenhuma controvérsia, valendo também para sustentar a mera probabilidade de que essa mora tenha contribuído para o atraso na implantação do empreendimento. No entanto, para a configuração dos lucros cessantes, não basta a simples possibilidade de realização do lucro, mas, sim, uma probabilidade objetiva e circunstâncias concretas de que estes teriam se verificado sem a interferência do evento danoso, sempre observado o postulado da razoabilidade, à luz do disposto no art. 402 do Código Civil" (grifou-se, nas fls. 13/14 do voto). "Nessa linha de pensar, chega-se à conclusão de que eventuais lucros cessantes, na espécie, deveriam embasar-se na potencialidade de lucro do empreendimento que, vale dizer, estava em fase de implantação, ou seja, ainda não havia iniciado seu estágio produtivo. Quanto a esse aspecto, não se pode negar que a pretensão deduzida na inicial estava, em parte, amparada nas expectativas de lucro da atividade industrial, valendo conferir o seguinte trecho da peça inaugural da demanda primitiva" (grifou-se, na fl. 16 do voto); "Diz-se em parte porque a alegação de que, não fosse o atraso, sua dívida com a instituição financeira estaria menor em R$ 1.018.269,83 (um milhão, dezoito mil, duzentos e sessenta e nove reais e oitenta e três centavos) configura hipótese de possível dano emergente, e não de lucros cessantes, a evidenciar que o laudo, ao reconhecer como devido a esse título exatamente o valor proposto na inicial - R$ 1.919.182,23 (um milhão, novecentos e dezenove mil, cento e oitenta e dois reais e vinte e três centavos) -, equivalente à soma do lucro projetado da empresa com a suposta redução de sua dívida, termina por confundir os institutos jurídicos. De todo modo, o que gera maior perplexidade é o fato de que a fundamentação do acórdão rescindendo serve de lastro apenas para se concluir que houve efetivo atraso na liberação de parte dos recursos financeiros por culpa imputável ao banco recorrente, assim entendido porque o órgão julgador afastou a alegação de risco do empreendimento, não obstante cediço que o risco é inerente à atividade empresarial. Não há, todavia, um único fundamento a amparar a probabilidade objetiva de que os lucros seriam alcançados sem a interferência do evento danoso, a não ser a genérica menção ao laudo pericial, que, como visto, também não é conclusivo a respeito do assunto. Não se pode conceber que o reconhecimento da existência de lucros cessantes no importe de R$ 1.919.182,23 (um milhão, novecentos e dezenove mil, cento e oitenta e dois reais e vinte e três centavos), em valores de fevereiro de 2002, não esteja apoiado em fundamentos sólidos, notadamente na hipótese em que o empreendimento nem sequer iniciou sua etapa produtiva" (nas fls. 16/17). Vê-se, portanto, que as bases fático-jurídicas dos acórdãos confrontados são distintas, pois, enquanto o acórdão paradigma afirma, como pressuposto de seu julgamento, que a ação rescisória não é o remédio próprio para retificar a má apreciação da prova, o aresto embargado refere essa questão apenas como reforço de argumentação do exame do tema da ausência de fundamentação para reconhecimento dos lucros cessantes. Por outro lado, caso considerado haver o aresto paradigma examinado a questão do reexame de provas como fundamento da decisão, concluiu-se que, ainda assim, não há divergência, porquanto ambos os arestos contrastados reforçam a existência da mesma regra jurídica, da vedação do reexame de provas em sede de recurso especial. Por fim, registre-se que o conhecimento dos embargos de divergência pressupõe a similitude das circunstâncias fáticas e jurídicas entre os acórdãos confrontados, situação não ocorrente no caso, como visto. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. JULGAMENTO FUNDADO EM PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS. 1. O conhecimento dos embargos de divergência pressupõe a existência de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigma, situação inexistente no caso vertente. 2. Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte de Justiça, não cabem embargos de divergência quando o recurso especial tem seu seguimento negado em face da aplicação de regra técnica de conhecimento, como ocorre no caso em tela, em que o acórdão paradigma, para rechaçar a pretensão deduzida pela recorrente, constatou que o caso em análise, apresentando peculiaridades, impediria a caracterização do dissídio jurisprudencial. 3. A comprovação do aresto embargado de que o "comportamento processual da parte insurgente (..) deu causa à suposta nulidade suscitada" é peculiaridade que não se encontra no acórdão assinalado como paradigma, demonstrando a ausência de similitude fático-jurídica entre os julgados confrontados e ressaltando que a apreciação do caso assentou-se em particularidades específicas, de cotejo inexequível em sede de embargos de divergência. 4. Embargos de divergência desprovidos. (EREsp 1.440.780/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/05/2016, DJe de 27/05/2016) Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo interno. É como voto.