EREsp 1845746 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sérgio Kukina.

RELATÓRIO MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Agravo interno, interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, em 12/08/2021, contra decisão proferida pelo Presidente do STJ, publicada em 14/06/2021, assim fundamentada, in verbis: "Cuida-se de EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP interpostos por ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL com fulcro no art. 1.043 do Código de Processo Civil. A parte embargante insurge-se contra o acórdão embargado em razão da divergência com o REsp 1.666.563/RJ, proferido pela 2ª Turma. Aduz às fls. 608/610: "Decidiu o acórdão embargado que, sendo autônomas a ação anulatória e os embargos à execução fiscal, deve o julgador imputar o ônus respectivo a algum dos litigantes, seja pelo princípio da sucumbência ou pelo princípio da causalidade, mormente porque a condenação em honorários na ação de embargos à execução independe da existência de outra condenação no próprio juízo executivo ou na ação anulatória, consoante assim registrou o seu voto condutor (e-fls. 592-593): (..) Em contrapartida, lançando vista sobre a mesma questão, a c. Segunda Turma, no REsp 1.666.563/RJ, decidiu que a só autonomia das ações anulatória e de embargos não justifica o arbitramento de honorários nos dois processos, em se verificando a extinção da execução fiscal meramente por efeito da procedência da ação anulatória da empresa contribuinte, conforme se lê do julgado paradigma:" Requer, desse modo, o provimento dos embargos de divergência. É, no essencial, o relatório. Decido. Os embargos não reúnem condições de serem processados. Nos termos do art. 1.043 do Código de Processo Civil e do art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de divergência são cabíveis contra acórdão que, em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do Tribunal, sendo ambos os acórdãos, embargado ou paradigma, de mérito, ou quando, embora não conhecendo do recurso, tenham apreciado a controvérsia. Como se vê, não é admissível o recurso de embargos de divergência, quando o paradigma não tenha apreciado o mérito ou a controvérsia. Mediante análise dos autos, verifica-se que o paradigma REsp 1.666.563/RJ não apreciou o mérito do recurso em razão da aplicação da Súmula 284/STF; e mais, fixou-se o entendimento segundo o qual "(..) a pretensão recursal possui conclusão incompatível com os respectivos fundamentos, uma vez que a empresa apontou a violação do art. 20 do CPC/1973 e requer, ao final, que a verba honorária seja fixada, em seu favor (apesar da sucumbência nos Embargos do Devedor), de acordo com os critérios fixados no art. 85 do CPC/2015, o que representaria indevida aplicação retroativa da lei." (fls. 614); razão pela qual não se conheceu do dissídio apresentado. Dessa forma não pode ser considerado para fins de comprovação da controvérsia, consoante o disposto no art. 1.043 do Código de Processo Civil e no art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo sentido é a jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ANÁLISE MERITÓRIA DO APELO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. I - Consoante o art. 1.043 do CPC/2015, os Embargos de Divergência somente são admissíveis quando os acórdãos embargado e paradigma forem de mérito, ou quando um deles, embora não conhecendo do recurso, tenha apreciado a controvérsia. II - In casu, o acórdão embargado não apreciou a controvérsia, no mérito, eis que proferido em sede de agravo interno manejado em agravo em recurso especial, do qual não se adentrou a análise meritória, assentando-se o julgado na incidência das Súmulas 07 e 83 desta Corte e 283/STF. III - Incidência, no particular, do teor da Súmula 315 do STJ, segundo a qual "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". IV - Incidência, da súmula 168/STJ, que preconiza não caber "embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". V - A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita para a pessoa jurídica a parte requerente deve comprovar a insuficiência de recursos. VI - A ausência de similitude fática impede o comparativo entre acórdão embargado e o paradigma de modo a obstar a configuração do dissídio jurisprudencial supostamente alegado pela parte. Agravo Interno desprovido" (AgInt nos EAREsp 1.179.941/MS, relator Ministro Felix Fischer, Corte Especial, DJe de 27/5/2019). PROCESSUAL CIVIL. ATO DE IMPROBIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DE PEDIDO LIMINAR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. I - Trata-se, na origem, de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto por CONSPURI CONSTRUTORA XAPURI LTDA e BIOCOLLECTA SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA em face da decisão monocrática do Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itaúna/MG exarada nos autos de n. 0093111-40.2012.8.13.0338, ajuizados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Referida decisão deferiu parcialmente o pedido liminar de indisponibilidade de bens dos réus, além da quebra de sigilo bancário e fiscal e do afastamento provisório do Chefe do Poder Executivo Municipal. No Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu-se provimento ao agravo de instrumento, para afastar a indisponibilidade de bens. II - Extrai-se do artigo 1.043, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 que "é embargável o acórdão de órgão fracionário que: em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito". .. " (Agint nos EREsp 1.500.624/MG. Relator Ministro Francsico Falcão, Primeira Seção, DJe de 1/4/2019). Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, inciso V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, c/c o art. 266-C do mesmo diploma legal, indefiro liminarmente os embargos de divergência. Determino a majoração dos honorários recursais em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, no importe de 15% sobre o valor já arbitrado de honorários sucumbenciais, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, ressalvada a eventual concessão da gratuidade da justiça" (fls. 628/631e). Inconformada, sustenta a parte agravante que: "1. DA EFETIVA COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA Tal como melhor se verifica dos tópicos subsequentes, o decisum paradigma enfrentou a temática referente ao (in)cabimento de honorários advocatícios nos embargos à execução fiscal extinto, sem resolução de mérito, por força da procedência de ação anulatória favorável à empresa contribuinte. Ao contrário do afirmado na monocrática, houve in casu o cumprimento de todos os pressupostos indispensáveis ao conhecimento do incidente indeferido, incluindo o cotejo analítico dos julgados contrapostos e comprovação do dissídio mediante documento idôneo. Com efeito, à guisa de demonstrar a divergência de soluções entre os julgados cotejados, o Agravante fez minucioso confronto entre o aresto objeto do seu inconformismo, proferido pela colenda Primeira Turma do STJ, e o precedente oriundo da c. Segunda Turma da desta Corte Superior, atinente ao autos do Recurso Especial 1.666.563/RJ, juntando, ao final, a cópia da certidão de publicação do precedente. Ainda, segundo se vê nas razões dos embargos, o Ente Público também teve o cuidado de mencionar as circunstâncias que identificavam os casos comparados, não obstante o desfecho diametralmente oposto. 2. DA APRECIAÇÃO DO MÉRITO E CONSEQUENTE PREENCHIMENTO DO REQUISITO ESTABELECIDO NO INCISO III DO ARTIGO 1.043 DO CPC/2015 Ao contrário do asseverado na respeitável monocrática em questão, o recurso de embargos de divergência manejado pelo Estado preencheu a totalidade dos pressupostos recursais indispensáveis ao seu exame, ressaltando-se que o acórdão embargado não está em consonância com a orientação consolidada no STJ. Analisando o acórdão que julgou o agravo interno do Estado e em face do qual foram interpostos os Embargos de Divergência, constata-se que houve a efetiva discussão quanto ao mérito propriamente dito. Com efeito, em que pese a brevidade com que foi o apresentado posicionamento dessa c. Primeira Turma, invariavelmente é possível concluir no sentido de que este, apresentou fundamento meritório suficiente para viabilizar a interposição de Embargos de Divergência. Conforme se adiantou, controverte-se no caso sobre o cabimento (ou não) de honorários advocatícios sucumbenciais, em favor dos patronos da sociedade empresária então executada, quando da extinção da execução fiscal, sem resolução de mérito, por efeito direto da procedência da ação anulatória ajuizada pela mesma contribuinte. Há, nesse contexto, evidente similitude entre a questão aqui debatida e aquela enfrentada nos autos do REsp 1.666.563/RJ, julgado pela c. Segunda Turma, sob relatoria do eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, em que também se debateu acerca da (im)possibilidade de cumulação dos honorários nesta específica hipótese em que ausente a sucumbência na execução fiscal extinta. O acórdão embargado foi proferido no julgamento de agravo interno do ora Agravante, no qual o Ente Público procurou demonstrar a diferença do caso em tela relativamente aos precedentes invocados na monocrática objeto do agravo fazendário, conforme revelam estas passagens recursais, as quais merecem ser reiteradas abaixo (e-fls. 523-524): (..) No decisum, a moldura fática levada ao exame da c. Primeira Turma foi assim delineada pelo e. Ministro Relator BENEDITO GONÇALVES (e-fls. 591-592): (..) Esse também foi o contexto fático enfrentado pela c. Segunda Turma, no paradigmático REsp 1.666.563/RJ, como se colhe do relatório elaborado pelo e. Ministro HERMAN BENJAMIN: (..) Decidiu o acórdão embargado que, sendo autônomas a ação anulatória e os embargos à execução fiscal, deve o julgador imputar o ônus respectivo a algum dos litigantes, seja pelo princípio da sucumbência ou pelo princípio da causalidade, mormente porque a condenação em honorários na ação de embargos à execução independe da existência de outra condenação no próprio juízo executivo ou na ação anulatória. Em contrapartida, lançando vista sobre a mesma questão, a c. Segunda Turma, no REsp 1.666.563/RJ, decidiu que a só autonomia das ações anulatória e de embargos não justifica o arbitramento de honorários nos dois processos, em se verificando a extinção da execução fiscal meramente por efeito da procedência da ação anulatória da empresa contribuinte, conforme se lê do julgado paradigma. Então, com todas as vênias houve, sim, apreciação do mérito no acórdão paradigma usado como fundamento para os Embargos de Divergência. Então, à vista das considerações expendidas acima, desponta cristalina a divergência existente entre as colendas Primeira e Segunda Turmas sobre a temática veiculada, merecem ser acolhidos os embargos de divergência, de forma a que a c. Primeira Seção defina qual entendimento espelha melhor sua jurisprudência. Os Embargos de Divergência do Estado devem, por conseguinte, serem regularmente processados e distribuídos na Primeira Seção para julgamento" (fls. 636/640e). Assim, "requer seja o presente Agravo interno conhecido e provido, para que se reconsidere ou reforme a decisão atacada, a fim de que os embargos de divergência opostos pelo ente público sejam devidamente processados e, ao final, providos em seus exatos termos" (fl. 640e). Impugnação da parte agravada, a fls. 834/835e, pelo não conhecimento do recurso, ou então, pelo seu desprovimento. É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO. JUÍZO DE MÉRITO. ACÓRDÃO PARADIGMA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, PREVISTA NO ART. 1.043, III, DO CPC/2015. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que indeferira liminarmente Embargos de Divergência opostos contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. De acordo com os arts. 1.043 do CPC/2015 e 266 do RISTJ, os Embargos de Divergência somente serão cabíveis quando - além da comprovação e da demonstração da divergência jurisprudencial, na forma prevista na legislação processual, bem como da configuração da similitude fático-jurídica entre os casos confrontados - os acórdãos embargado e paradigma forem de mérito, ou quando um deles, embora não conhecendo do Recurso Especial, houver apreciado a controvérsia. III. Na hipótese dos autos, os Embargos de Divergência são incabíveis, por ausência de similitude fático-jurídica, porquanto os acórdãos embargado e paradigma foram proferidos em juízo de cognição distintos. Com efeito, a Primeira Turma do STJ, no acórdão embargado, manteve o não conhecimento do Recurso Especial, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, por considerar incidente, na espécie, a Súmula 83/STJ, deixando consignado que "o acórdão recorrido está em sintonia com pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, pela possibilidade de arbitramento de honorários advocatícios de sucumbência, cumulativamente, na execução fiscal e na ação que visa desconstituir o crédito executado", enquanto a Segunda Turma desta Corte, no acórdão paradigma, proferido no Recurso Especial 1.666.563/RJ, não conheceu do Especial, por incidência do óbice da Súmula 284/STF. IV. No presente caso, não resta caracterizada a hipótese de cabimento de Embargos de Divergência, prevista no art. 1.043, III, do CPC/2015, pois, na forma da jurisprudência do STJ, mostra-se incabível a comparação e, por conseguinte, o processamento dos Embargos de Divergência, quando não houver exame do mérito do Recurso Especial, no acórdão paradigma - como no caso. Nesse sentido: STJ, AgInt nos EREsp 1.762.786/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 10/09/2019; AgInt nos EREsp 1.539.783/SC, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Federal convocado do TRF da 5ª Região), PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 07/05/2021; AgInt nos EREsp 1.280.051/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 06/03/2018; AgRg nos EREsp 1.741.650/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 18/03/2020. V. Agravo interno improvido. VOTO MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES (Relatora): Não obstante os argumentos da parte agravante, as razões deduzidas neste recurso não são aptas a desconstituir os fundamentos da decisão atacada, que merece ser mantida. De início, registra-se que, a respeito da vigência do novel diploma processual, o Plenário do STJ, na sessão realizada dia 02/03/2016 (Ata de Julgamento publicada em 08/03/2016), por unanimidade, aprovou o Enunciado Administrativo 1, firmando a posição de que a vigência do novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei 13.105, de 16/03/2015, iniciou-se em 18 de março de 2016. De igual modo, na sessão realizada em 09/03/2016, em homenagem ao princípio tempus regit actum - inerente aos comandos processuais -, o Plenário do STJ também sedimentou o entendimento de que a lei a reger o recurso cabível e a forma de sua interposição é aquela vigente à data da publicação da decisão impugnada, ocasião em que o sucumbente tem a ciência exata dos fundamentos do provimento jurisdicional que pretende combater. Tal entendimento restou assim firmado: "Enunciado Administrativo 2: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". "Enunciado Administrativo 3: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". Na hipótese dos autos, trata-se de Embargos de Divergência, interpostos pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, contra acórdão prolatado pela Primeira Turma, no AgInt no Recurso Especial 1.845.746/RRS, da relatoria do Ministro BENEDITO GONÇALVES, publicado em 15/03/2021, cujas regras processuais, portanto, seguem os requisitos estabelecidos no CPC/2015. Sendo assim, de acordo com o art. 1.043 do CPC/2015, os Embargos de Divergência são cabíveis contra acórdão, em apenas duas hipóteses: "É embargável o acórdão de órgão fracionário que: I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito; (..) III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia". Por sua vez, o art. 266 do RISTJ, com a redação dada pela Emenda Regimental 22, de 2016, estabelece, nesse mesmo sentido, que: "Art. 266. Cabem embargos de divergência contra acórdão de Órgão Fracionário que, em recurso especial, divergir do julgamento atual de qualquer outro Órgão Jurisdicional deste Tribunal, sendo: I - os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito; II - um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia". De acordo, ainda, com o § 4º dos referidos dispositivos, a exigência de comprovação e demonstração da divergência jurisprudencial e de similitude fático-jurídica entre os acórdãos embargado e paradigma também constitui um dos requisitos formais para o cabimento dos Embargos de Divergência, de modo que tem plena aplicabilidade, no âmbito do STJ, o princípio estabelecido na Súmula 296 do TST, com o seguinte teor: "A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do Recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram". Portanto, os Embargos de Divergência somente serão cabíveis quando - além da comprovação e da demonstração da divergência jurisprudencial, na forma prevista na legislação processual, bem como da configuração da similitude fático-jurídica entre os casos confrontados - os acórdãos embargado e paradigma forem de mérito, ou quando um deles, embora não conhecendo do Recurso Especial, houver apreciado a controvérsia. Na hipótese dos autos, os Embargos de Divergência são incabíveis, por ausência de similitude fático-jurídica, porquanto os acórdãos embargado e paradigma foram proferidos em juízo de cognição distintos. Com efeito, a Primeira Turma do STJ, no acórdão embargado, manteve o não conhecimento do Recurso Especial, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, por considerar incidente, na espécie, a Súmula 83/STJ, deixando consignado que "o acórdão recorrido está em sintonia com pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, pela possibilidade de arbitramento de honorários advocatícios de sucumbência, cumulativamente, na execução fiscal e na ação que visa desconstituir o crédito executado", enquanto a Segunda Turma desta Corte, no acórdão paradigma, proferido no Recurso Especial 1.666.563/RJ, não conheceu do Especial, por incidência do óbice da Súmula 284/STF, in verbis: "Os autos foram recebidos neste Gabinete em 3.4.2017. O recurso não ultrapassa a barreira da admissibilidade. Com efeito, a recorrente defende a tese de que são devidos honorários advocatícios nos Embargos à Execução Fiscal, pois a litispendência entre eles e a Ação Anulatória não retira o caráter autônomo das demandas. As razões recursais foram deficientemente apresentadas, pois o acórdão hostilizado possui conteúdo bem mais específico, não enfrentado pela recorrente, conforme se expõe a seguir. Em primeiro lugar, o acórdão hostilizado extinguiu os Embargos à Execução Fiscal impondo sucumbência à recorrente (então embargante), consignando que ficou comprovado que a Ação Anulatória ajuizada anteriormente teve o pedido julgado procedente, por meio de sentença transitada em julgado, com a consequente anulação do débito fiscal, situação que atrairia a aplicação do art. 267, V, do CPC/1973. Esse ponto é importante, pois evidencia que a demanda não foi julgada favoravelmente à empresa. O juízo de primeiro grau, no ponto, consignou que ao tempo do ajuizamento da Execução Fiscal, o débito era exigível (pois não havia decisão liminar ou outra causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário), e, por outro lado, eximiu a empresa da responsabilidade de pagamento dos honorários advocatícios, pois esta não poderia ser penalizada por apenas ter exercido o seu direito de defesa (ao oferecer os Embargos à Execução Fiscal). A superveniência do trânsito em julgado, na Ação Anulatória, acarretou a extinção sem resolução do mérito dos Embargos do Devedor, mas, reitere-se, foi afastada, pelas circunstâncias acima, a condenação da parte vencida (isto é, a empresa recorrente) ao pagamento dos honorários. Sucede que a empresa, sem se insurgir contra o julgamento que lhe foi inteiramente desfavorável (extinção dos Embargos à Execução Fiscal por ela ajuizados), pretende que a Fazenda Pública arque com o pagamento dos honorários advocatícios, o que se mostra logicamente inadmissível. Essa deficiência na elaboração do recurso atrai a aplicação da Súmula 284/STF. É insuficiente afirmar, de modo genérico, que a autonomia das demandas justifica o arbitramento de honorários em ambos os feitos. Note-se que, nas circunstâncias concretamente definidas, o que se tem é uma decisão judicial que julgou o mérito em favor da empresa (Ação Anulatória) e uma proferida em outra demanda, desfavorável à recorrente (Embargos à Execução Fiscal, extintos sem resolução do mérito), não havendo como sustentar, no plano lógico, que nos dois casos os honorários são igualmente devidos pela Fazenda Nacional. Não bastasse isso, a pretensão recursal possui conclusão incompatível com os respectivos fundamentos, uma vez que a empresa apontou a violação do art. 20 do CPC/1973 e requer, ao final, que a verba honorária seja fixada, em seu favor (apesar da sucumbência nos Embargos do Devedor), de acordo com os critérios fixados no art. 85 do CPC/2015, o que representaria indevida aplicação retroativa da lei. As peculiaridades acima identificadas afastam a caracterização do dissídio jurisprudencial. Com essas considerações, não conheço do Recurso Especial. É como voto" (fls. 616/617e). Nesse contexto, ao contrário do que pretende fazer crer a parte embargante, efetivamente não resta caracterizada a hipótese de cabimento de Embargos de Divergência, prevista no art. 1.043, III, do CPC/2015, pois, na forma da jurisprudência do STJ, mostra-se incabível a comparação e, por conseguinte, o processamento dos Embargos de Divergência, quando não houver exame do mérito do Recurso Especial, no acórdão paradigma - como no caso -, consoante ilustram os seguintes precedentes da Corte Especial e das Seções do STJ: "PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AÇÃO RESPONSABILIDADE POR DANO MORAL. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO QUE JULGA O MÉRITO. PARADIGMA QUE NÃO CONHECE DO RECURSO. I - A controvérsia a ser dirimida no recurso especial funda-se em verificar se as agressões físicas e verbais perpetradas por jogador profissional contra árbitro de futebol, na ocasião de disputa da partida final de importante campeonato estadual de futebol, constituem ato ilícito indenizável na Justiça Comum, independentemente de eventual punição aplicada na esfera da Justiça Desportiva. Nesta Corte se deu provimento ao recurso especial para restabelecer os termos da sentença que condenou a parte ré em danos morais. II - Os embargos de divergência têm por finalidade uniformizar a jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça quando se verificarem idênticas situações fáticas nos julgados, mas se tenha dado diferente interpretação na legislação aplicável ao caso, não se prestando para avaliar possível justiça ou injustiça do decisum, rejulgar a controvérsia ou corrigir regra técnica de conhecimento. III - Inicialmente é preciso salientar que o recurso esbarra no requisito de admissibilidade, na medida em que o acórdão embargado enfrentou o mérito da controvérsia, enquanto que o aresto paradigma aplicou óbice sumular. É assente o entendimento jurisprudencial: AgInt nos EAREsp 1.162.391/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018. IV - Ademais, na hipótese, o decisum embargado, no âmbito dos declaratórios, assim decidiu para afastar a incidência da Súmula 126/STJ: "Quanto à alegação de obscuridade, também não assiste razão ao embargante. De fato, a Súmula 126/STJ, segundo a qual "é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário", não é aplicável ao caso em tela. O acórdão embargado em nenhum momento fundamentou suas razões de decidir em dispositivo constitucional, como salientou o embargante. A matéria relativa à conduta ilícita do embargante foi examinada e decidida à luz da legislação infraconstitucional que norteia as relações de natureza privada, especificamente o Código Civil de 2002. V - O acórdão trazido como paradigma, foi prolatado em via de recurso especial criminal, em matéria absolutamente diversa da aqui tratada e, em análise do caso concreto, entendeu pela incidência do Óbice Sumular n. 126/STJ, pois o acórdão recorrido teria sido pautado, também, em fundamento constitucional, sem que a parte vencida tenha interposto o competente recurso extraordinário. VI - As hipóteses não são semelhantes para o fim de interposição de embargos de divergência, uma vez que a decisão atacada foi expressa ao deduzir no sentido de que acórdão recorrido especialmente em momento algum se fundamentou em dispositivo constitucional. VII - A remota possibilidade de se receber esses embargos de divergência seria se o acórdão embargado tivesse reconhecido a fundamentação constitucional, mas afastado a incidência da Súmula 126/STJ. Nesse panorama, conforme o entendimento jurisprudencial desta Corte de Justiça, não são pertinentes os embargos de divergência. No sentido: EREsp 651.134/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 1º/8/2016, DJe 6/9/2016. VIII - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt nos EREsp 1.762.786/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 10/09/2019). "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ANÁLISE MERITÓRIA NO ACÓRDÃO APONTADO COMO PARADIGMA EM QUE FOI APLICADA A SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARADIGMA QUE NÃO SUPEROU A BARREIRA DO CONHECIMENTO. INADMISSIBLIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NESSA SITUAÇÃO, EM QUE UM DOS JULGADOS CONFRONTADOS NÃO ANALISOU O MÉRITO DA QUESTÃO. PRECEDENTES DO STJ: AGINT NOS EARESP 867.262/DF, REL. MINISTRO FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, DJe 27/10/2017 E AGINT NOS EARESP 661.135/RS, REL. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 13/06/2017. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante o art. 1.043 do CPC/2015, os Embargos de Divergência somente são admissíveis quando os acórdãos embargado e paradigma forem de mérito, ou quando um deles, embora não conhecendo do recurso, tenha apreciado a controvérsia. 2. No presente caso, o acórdão paradigma não apreciou a controvérsia no mérito, eis que o aresto foi proferido em sede de agravo interno manejado contra decisão unipessoal do Ministro relator que aplicou ao caso o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Dessa maneira, a controvérsia instaurada se restringe ao conhecimento recursal, de modo a atrair o enunciado da Súmula 315/STJ, segundo a qual não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial. 4. Agravo Interno dos particulares a que se nega provimento" (STJ, AgInt nos EREsp 1.539.783/SC, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Federal convocado do TRF da 5ª Região), PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 07/05/2021). "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. SOCIEDADE EDUCACIONAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO. JUSTO MOTIVO. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EMBARGADO. JUÍZO DE MÉRITO. ACÓRDÃO PARADIGMA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7. AUSÊNCIA DE IDÊNTICO GRAU DE COGNIÇÃO. INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Aplicabilidade do NCPC neste julgamento conforme o Enunciado Administrativo 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Os embargos de divergência são cabíveis apenas quando os acórdãos, embargado e paradigma, dirimirem o mérito da questão. 3. No caso em exame, o acórdão embargado concluiu pela ausência de justa causa apta a ensejar a exclusão de sócio, enquanto o paradigma não adentrou no mérito da questão, em virtude do óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Nos embargos de divergência os acórdãos cotejados devem exibir idêntico grau de cognição. Doutrina. 5. Conforme entendimento desta Corte Superior de Justiça, são incabíveis embargos de divergência quando o acórdão embargado admitiu o recurso e enfrentou o mérito, e o julgado paradigma não ultrapassou, de fato, o juízo de admissibilidade, inexistindo, por essa razão, a indispensável semelhança fático-processual entre os arestos confrontados. Precedentes. 6. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt nos EREsp 1.280.051/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 06/03/2018). "AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. ACÓRDÃOS PARADIGMAS. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO. JUÍZO DE MÉRITO. INVIABILIDADE DA VIA UNIFORMIZADORA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Os embargos de divergência não são cabíveis entre julgado que examinou o mérito e acórdãos paradigmas que não ultrapassaram o juízo de admissibilidade. 2. Ademais, este Superior Tribunal de Justiça não admite a interposição de embargos de divergência quando estes discutem a aplicação de regra técnica de conhecimento de recurso especial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg nos EREsp 1.741.650/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 18/03/2020). Ante o exposto, nego provimento ao Agravo interno. É o voto.