EREsp 1937987 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP interpostos por G W M com fulcro no art. 1.043 do Código de Processo Civil. A parte embargante insurge-se contra o acórdão embargado em razão da divergência com os seguintes julgados: a) REsp n. 1.829.583/SP e REsp n. 1.806.691/SP, ambos proferidos pela 3ª Turma que fixaram entendimento no sentido de que o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo. Alega que "(..) possível cláusula contratual - de que não possui obrigação de arcar com procedimentos ou tratamentos não previstos no Rol da ANS, pode ser chamada de CLÁUSULA ABUSIVA." (fls. 897) Pede a antecipação dos efeitos da tutela, porquanto o paciente com doença grave não pode interromper o tratamento. Requer, desse modo, o provimento dos embargos de divergência. É, no essencial, o relatório. Decido. Os embargos não reúnem condições de serem processados. O art. 1043, § 3º, do Código de Processo Civil dispõe serem cabíveis embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu decisão embargada. No entanto, condiciona a incidência dessa hipótese à alteração da composição da Turma julgadora em mais da metade de seus membros, entre a data do julgamento do acórdão embargado e a data de julgamento do acórdão paradigma. A propósito : PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRECEDENTE DO MESMO ÓRGÃO JULGADOR. COMPOSIÇÃO INALTERADA. NÃO CABIMENTO. INDICAÇÃO DE ARESTO ORIUNDO DO JULGAMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1.043, § 1º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o pedido de liberação de quantia relativa ao precatório n. 35.806, objetivaram, assim o imediato levantamento da referida quantia. No Tribunal a quo, julgou-se procedente o pedido do agravo de instrumento. Nesta Corte, foi dado provimento ao recurso especial para negar provimento ao referido agravo da parte, sendo a decisão mantida após agravo interno. II - A embargante invoca divergência apresentando julgados da Primeira e Segunda Turmas, concernentes a necessidade pronunciamento judicial sobre temas relativos aos requisitos de admissibilidade do recurso especial. III - Em relação ao primeiro paradigma, EDcl no REsp n. 1.382.354/PE, o art. 1043, § 3º, do Código de Processo Civil dispõe serem cabíveis embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu decisão embargada. No entanto, condiciona a incidência dessa hipótese à alteração da composição da Turma julgadora em mais da metade de seus membros, entre a data do julgamento do acórdão embargado e a data de julgamento do acórdão paradigma. A propósito: AgInt nos EREsp 1622531/CE, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe de 27/11/2017. IV - No caso, não ocorreu alteração da composição do órgão fracionário, portanto não preenchido o requisito do art. 1.043, § 3º do CPC. Não há, pois, como admitir a utilização do EDcl no REsp n. 1.382.354/PE como paradigma nos autos dos presentes embargos de divergência. V - Quanto ao segundo paradigma, EDcl no AgInt no RMS n. 51.809/RS, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, em sede de embargos de divergência, não se admite como paradigma acórdão proferido em ações que possuem natureza de garantia constitucional como habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção. VI - Ressalte-se que mesmo sob a vigência do novo Código de Processo Civil, os arts. 1043, § 1º do CPC e 266, § 1º do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça delimitaram o confronto de teses jurídicas objeto dos embargos de divergência àquelas decorrentes do julgamento de recursos e ações de competência originária. Não podem, pois, servir como paradigma, os julgados relativos a ações constitucionais. Nesse sentido: AgInt nos EAREsp 474.423/RS, Corte Especial, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 10/5/2018. VII - Agravo interno improvido. (AgInt nos EREsp 1657041/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2020, DJe 17/11/2020) No caso, não ocorreu a alteração da composição do órgão fracionário nos termos do art. 1.043, § 3º, do CPC. Não há, pois, como admitir a utilização dos paradigmas colacionados nos autos dos presentes embargos de divergência. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, inciso V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, c/c o art. 266-C do mesmo diploma legal, indefiro liminarmente os embargos de divergência. Determino a majoração dos honorários recursais em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, no importe de 15% sobre o valor já arbitrado de honorários sucumbenciais, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, ressalvada a eventual concessão da gratuidade da justiça. Por fim, a admissibilidade da concessão da tutela antecipada está intrinsecamente vinculada à possiblidade de êxito do recurso. Considerando o indeferimento liminar do recurso, julgo prejudicada a concessão do pedido. Publique-se. Intimem-se.