EREsp 2043375 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de divergência interpostos por BRF S.A. contra o acórdão proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, ementado nos seguintes termos (fl. 4.886): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. SÚMULA N. 7/STJ. NECESSÁRIA INTIMAÇÃO DO PERITO. SÚMULA N. 7/STJ. ICMS. CREDITAMENTO. ITENS DE USO E CONSUMO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Entendendo o decisum no sentido de que a perícia requerida pela parte é dispensável, rever tal entendimento a fim de acolher a pretensão recursal no sentido de que era essencial a manifestação do perito acerca do mérito recursal é questão que exigiria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência inviável nessa seara recursal a teor da Súmula n. 7/STJ. 2. Na mesma linha, a conclusão do aresto combatido no sentido de ser desnecessária a produção de nova prova judicial não pode ser revista sem o reexame dos fatos e provas dos autos, de forma que o apelo nobre atrai, mais uma vez, o óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. No mérito, entender que as mercadorias em questão estão relacionadas à atividade principal da recorrente é conclusão que extrapola os limites estabelecidos no aresto combatido, razão pela qual incide, no ponto, a Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. Em suas razões, a parte embargante alega que o acórdão embargado, proferido pela Segunda Turma, diverge de julgados da Primeira Turma do STJ, AgRg no REsp 1.315.268/RS e REsp 2.053.167/RS. Sustenta que esses julgados refletem a não incidência da Súmula 7 do STJ a fim de se verificar a necessidade de produção de prova pericial para classificar as mercadorias e analisar se sua utilização dá ou não direito a crédito de ICMS; assim como quanto à verificação da essencialidade do produto no processo produtivo do contribuinte. Aponta, ainda, divergência do acórdão embargado em relação a julgado da Sexta Turma do STJ, REsp 812.027/RN. Pela decisão de fls. 5.024/5.028, sob a relatoria do Ministro Antônio Carlos Ferreira, a Corte Especial julgou os embargos de divergência em relação ao julgado paradigma da Sexta Turma do STJ, remetendo os autos à Primeira Seção para exame em relação aos julgados da Primeira Turma. É o relatório. À luz do disposto no art. 1.043, I, do Código de Processo Civil, é embargável o acórdão de órgão fracionário que, em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito. O inciso III do art. 1.043 do CPC, por sua vez, admite o cabimento de embargos de divergência contra acórdão de órgão fracionário que, em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia. No mesmo sentido, o art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça assim dispõe: Art. 266. Cabem embargos de divergência contra acórdão de Órgão Fracionário que, em recurso especial, divergir do julgamento atual de qualquer outro Órgão Jurisdicional deste Tribunal, sendo: I - os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito; II - um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia. Segundo entendimento da Corte Especial do STJ, é vedada a utilização dos embargos de divergência para refutar a aplicação de regra técnica de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista que o inciso II do art. 1.043 do CPC, que previa essa possibilidade, foi revogado pela Lei 13.256/2016. Os embargos de divergência não são cabíveis quando os julgados confrontados tenham distintos graus de cognição, isto é, um deles conhecendo da controvérsia pelo mérito, e o outro não. Nesse sentido, cito o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO QUANTO À APLICAÇÃO DA REGRA TÉCNICA DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CABIMENTO. 1. No julgamento dos EREsp 781.135/DF (Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, DJe de 20.5.2015) a Corte Especial do STJ ratificou a compreensão de que descabem Embargos de Divergência para discutir aplicação de regra técnica de admissibilidade no caso concreto. Excetuou, entretanto, a hipótese específica em que houver dissídio com a própria exegese relativa à incidência da regra técnica de admissibilidade. 2. No caso não se observa tal excepcionalidade. As agravantes sustentam que pretendem dirimir controvérsia sobre a aplicação do direito processual, nos termos do art. 1.043, § 2º, do CPC. No entanto, não apontam divergência sobre a interpretação de norma processual abstratamente considerada. Pretendem, isso sim, infirmar a correção da aplicação de regra de conhecimento do recurso pela Primeira Turma do STJ, pleiteando a não incidência da Súmula 7/STJ no seu caso, e não propriamente pacificar interpretação do STJ a respeito da aplicação do direito processual. 3. "É vedada a utilização dos embargos de divergência para refutar a aplicação de regra técnica de admissibilidade do recurso especial, também após a vigência do CPC/2015, tendo em vista que o inciso II do seu art. 1.043, que previa essa possibilidade, foi revogado pela Lei n. 13.256/2016." (AgInt nos EREsp 1.473.968/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 30/8/2016). No mesmo sentido: AgInt nos EDcl nos EAREsp 1.332.676/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Corte Especial, DJe 29/10/2019; AgInt nos EDcl nos EREsp n. 1.573.515/SP, Corte Especial, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 27/10/2017; AgInt nos EREsp 1.214.790/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial, DJe 8/8/2016; AgRg nos EREsp 1.236.276/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 25/2/2016. 4. Mais recentemente, essa Corte Especial decidiu, por unanimidade, que a regra do art. 1.043, § 2º, do CPC/2015, somente autoriza a oposição de Embargos de Divergência contra acórdão que, ao julgar o Recurso Especial, tenha apreciado a controvérsia que consista na aplicação do direito processual, mas não a oposição, como no caso, de Embargos de Divergência contra acórdão que apenas examine os pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial (AgInt no EREsp 1.848.832/RO, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 25.08.2021). 5. Considere-se, ademais, ser entendimento desta Corte Especial o não cabimento dos Embargos de Divergência quando os julgados confrontados tenham distintos graus de cognição, isto é, um deles conhecendo a controvérsia pelo mérito e outro não (AgInt nos EAREsp 1.162.391/RJ, Relator Min. Jorge Mussi, Corte Especial, DJe 21/11/2018). No caso, pretende-se confrontar acórdãos do STJ proferidos em grau de cognição distintos; o recorrido pertinente, exclusiva e estritamente, ao juízo de admissibilidade (aplicação da Súmula 7/STJ); o paradigma proferido com análise do mérito recursal; o que não corresponde a nenhuma das hipóteses de cabimento dos Embargos de Divergência (art. 1.043, I ou III, do CPC). 6. Cumpre relembrar que os Embargos de Divergência não têm por objetivo restabelecer a correção ou a justiça do caso concreto, mas uniformizar a interpretação da legislação federal: "os embargos de divergência têm por finalidade uniformizar a jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça, quando se verificarem idênticas situações fáticas nos julgados, mas se tenha dado diferente interpretação na legislação aplicável ao caso. Não se prestam para avaliar possível justiça ou injustiça do decisum ou corrigir regra técnica de conhecimento e, muito menos, confrontar tese de admissibilidade com tese de mérito". (AgInt nos EREsp 1.693.403/PB, Relator Min. Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 29/6/2020) (grifei). 7. Agravo Interno não provido (AgInt nos EDcl nos EREsp 1569966/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/10/2021, DJe 13/12/2021). Nesse sentido é a orientação consolidada na Súmula 315/STJ, segundo a qual "não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial." No presente caso, a parte recorrente pretende confrontar acórdãos do STJ proferidos em graus de cognição distintos: os acórdãos paradigmas analisaram o mérito do recurso; o embargado, por sua vez, não conheceu do recurso especial diante do óbice da Súmula 7 do STJ diante da impossibilidade de alteração da premissa fática firmada pelo Tribunal a quo quanto à necessidade da prova pericial, assim como em relação a não vinculação das mercadorias à atividade-fim. Ante o exposto, com fundamento no art. 266-C do Regimento Interno do do STJ, indefiro liminarmente os embargos de divergência. Publique-se. Intimem-se. EMENTA