EREsp 1944234 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de embargos de divergência interpostos por KPMG CORPORATE FINANCE LTDA., com fulcro nos arts. 1.043 e 1.044 do CPC/2015, contra acórdão proferido pela eg. Terceira Turma, sob a relatoria do e. Ministro Marco Aurélio Bellizze, ementado nos seguintes termos (fls. 510-520): AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. INCIDENTE DE SUBSTITUIÇÃO DE ADMINISTRADORA JUDICIAL. CONCLUSÃO NO SENTIDO DO CONHECIMENTO DO APELO. APLICAÇÃO DO PRINCÍCIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. SÚMULA 7/STJ. AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE RESGUARDO DA FIDÚCIA E IMPARCIALIDADE E DE AFASTAR DÚVIDAS SOBRE A ATUAÇÃO NA ATIVIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A segunda instância concluiu ser cabível o recurso de apelação, justificando o aresto que a pretensão foi veiculada por promotor de justiça, para quem há previsão legal para atuar no procedimento falimentar (sendo o CPC aplicado de forma subsidiária); bem como atestou o cabimento da aplicação do princípio da fungibilidade recursal - a admitir o manejo de apelo. Óbice da Súmula 7/STJ. 2. Consoante esta Corte Superior, "havendo dúvida objetiva acerca do cabimento do agravo de instrumento ou da apelação, consubstanciada em sólida divergência doutrinária e em reiterado dissídio jurisprudencial no âmbito do 2º grau de jurisdição, deve ser afastada a existência de erro grosseiro, a fim de que se aplique o princípio da fungibilidade recursal" (AgInt no REsp n. 1.978.695/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022). 3. O decisum concluiu que não se tratava de simples substituição de administrador judicial, mas de debate sobre destituição da KPMG Corporate Finance Ltda., tendo em vista a necessidade de afastar dúvidas e estabelecer a imparcialidade e fidúcia na atuação no procedimento falimentar. Aplicação do verbete sumular n. deste Tribunal de uniformização. 4. Consoante o STJ, "o acolhimento da pretensão recursal, para afastar a destituição do administrador judicial no processo de falência, para determinar a sua substituição ou para afastar a sanção de perda da remuneração, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ" (AgRg no AREsp n. 433.270/ES, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 1/2/2016). 5. Agravo interno desprovido. Depreende-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO instaurou incidente de impedimento ou suspeição contra a ora embargante (fls. 2-8), o qual foi indeferido por sentença proferida pelo r. Juízo de Direito da 2.ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central de São Paulo-SP (fls. 217-220). Insatisfeito, o autor interpôs recurso de apelação (fls. 229-242), o qual foi dado provimento por acórdão proferido pela e. 2.ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo-SP (fls. 353-366). Irresignada, a recorrente manejou o apelo nobre de fls. 374-398, que não foi conhecido, por decisão da lavra do e. Ministro Marco Aurélio Bellizze, em razão da incidência do óbice da Súmula 7/STJ ao caso (fls. 437-444). A embargante, então, interpôs agravo interno (fls. 451-481), o qual foi desprovido pela Terceira Turma do STJ, por acórdão que recebeu a ementa acima mencionada. Embargos de declaração opostos e rejeitados (fls. 529-547 e 565-570). Daí os embargos de divergência em análise, alegando que o acórdão embargado dissentiu do entendimento adotado quando do julgamento dos seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.351.839/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 12/11/2019; e AgInt no AREsp n. 1.512.820/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 27/11/2019. Sustenta que "Em sentido totalmente contrário ao que foi decidido nos Vv. Acórdãos paradigma acima mencionados, o v. acórdão embargado apreciou a controvérsia a respeito da aplicação do princípio da fungibilidade recursal, mas entendeu pela possibilidade de aplicação deste princípio, uma vez que o eg. Tribunal a quo entendeu pelo preenchimento dos requisitos necessários para tanto." Por outro lado, nos precedentes colacionados, "(..) foram julgados o mérito dos recursos especiais para reconhecer que, havendo expressa disposição legal a respeito do cabimento do recurso de agravo de instrumento, constitui erro grosseiro a interposição de outro recurso, sendo insuscetível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, situação essa idêntica à que se verifica no caso do V. Acórdão ora embargado.". Requer, nesses termos, o provimento dos embargos (fls. 579-602). Foi apresentada impugnação (fls. 644-650). Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não conhecimento dos embargos (fls. 652-659). É o relatório. Decide-se. A insurgência não merece prosperar. 1. Analisando os autos, verifica-se que a Terceira Turma negou provimento ao agravo interno, mantendo, assim, a decisão que não conheceu do recurso especial em razão da incidência do óbice da Súmula n.º 7/STJ à hipótese (fls. 437-444 ). Nesse contexto, verifica-se que não houve posicionamento por parte daquele órgão fracionário quanto à matéria de mérito, limitando-se, apenas, à regra técnica de conhecimento do recurso, sendo de rigor a incidência do enunciado da Súmula 315/STJ. Nesse sentido, confiram-se: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA INEXISTÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE O ACÓRDÃO ATACADO E OS PARADIGMAS. NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NA HIPÓTESE DE NÃO TER SIDO ANALISADO O MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 315/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. São inadmissíveis os embargos de divergência quando a parte recorrente deixa de comprovar a alegada divergência nos termos do art. 1.043, § 4º do CPC/2015 e do art. 266, § 4º do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Não incidência do comando inserto no parágrafo único do art. 932 do CPC/2015. Precedentes. 2. Acrescente-se que não houve cotejo analítico entre o acórdão embargado e os apontados como paradigmas, tendo a parte recorrente se limitado a trazer argumentos jurídicos em apoio à sua tese, sem realizar a necessária comparação entre os julgados. Descumpriu-se, assim, o requisito de admissibilidade previsto no art. 1.043, § 4º, do CPC/2015 e no art. 266, § 4º, do RISTJ. 3. O não cabimento dos embargos de divergência no caso concreto é bastante claro, em virtude de não ter sido analisado o mérito do recurso especial no acórdão embargado, atraindo a incidência da Súmula 315 do STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial.". 4. Cabem embargos de divergência para atacar acórdão de órgão fracionário que divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, em duas hipóteses: 1) sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito (art. 1.043, inc. I); ou 2) sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia (art. 1.043, inc. III). Nenhuma destas é a hipótese dos autos. Precedentes do STJ. 5. A possibilidade de oposição de embargos de divergência contra acórdão que discuta requisito de admissibilidade de recurso especial não é viabilizada pelo §2º do art. 1.043 do CPC/2015. Isso porque a redação do art. 1.043, §2º do CPC/2015 ("A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.") refere-se à possibilidade do cabimento de embargos de divergência contra acórdão que, ao julgar recurso especial, tenha apreciado controvérsia que consista na aplicação do direito material ou do direito processual. Tal não autoriza a conclusão, entretanto, de que seria possível a oposição de embargos de divergência contra acórdão que não conheceu de recurso especial em virtude da ausência de requisito de admissibilidade. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EAREsp 15.211/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/06/2020, DJe 18/06/2020 - grifamos) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO APELO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 315 DA SÚMULA DESTA CORTE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. ART. 85, § 11, DO CPC. CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não têm cabimento os embargos de divergência quando o acórdão embargado não julga o mérito do recurso especial. Incidência da Súmula n. 315/STJ. 2. (..) 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EAREsp 1264064/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 27/08/2019, DJe 02/09/2019 - grifamos) PROCESSUAL CIVIL. MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL NÃO EXAMINADO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. SÚMULA 315/STJ. DESCABIMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que considera incabíveis os embargos de divergência contra acórdão que não adentra o mérito do recurso especial, esbarrando em técnica de admissibilidade de recursos. Exegese da Súmula 315/STJ - "Não se admite a oposição de embargos de divergência contra decisão proferida em sede de agravo de instrumento, quando não é examinado o mérito do recurso especial". 2. A finalidade dos embargos de divergência é a uniformização de teses interpretativas dissoantes, o que nem sequer ocorre quando o aresto objeto dos embargos não ultrapassa o juízo de conhecimento, como na hipótese dos autos, em que o acórdão impugnado não conheceu do agravo regimental por aplicação da Súmula 182/STJ. Precedentes. 3. Descabe ao STJ examinar na via especial, nem sequer a título de prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional, porquanto tarefa reservada ao STF. Agravo interno improvido. (AgInt nos EAREsp 398.790/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/10/2016, DJe 14/10/2016 - grifamos) No mesmo norte hermenêutico, vejam-se : AgInt nos EAREsp 379.075/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/11/2017, DJe 04/12/2017; AgInt nos EAREsp 1017293/SE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/12/2017, DJe 19/12/2017; AgRg nos EAREsp 64.002/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/02/2017, DJe 01/03/2017; AgRg nos EAREsp 478.008/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/03/2016, DJe 01/04/2016. 2. Do exposto, com fundamento nos arts. 34, inc. XVIII e 266-C , ambos do RISTJ, nega -se provimento aos embargos de divergência. Publique-se. Intimem-se. EMENTA