EREsp 1815026 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, Daniela Teixeira, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Reynaldo Soares da Fonseca e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Ribeiro Dantas. EMENTA

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ERICH ALEXANDRINO LITVINSKI às fls. 3251/3265, contra decisão de fls. 3251/3265, de minha relatoria, em que foram indeferidos liminarmente os embargos de divergência do ora embargante. No presente recurso, a defesa alega a inaplicabilidade da Súmula n. 315 do Superior Tribunal de Justiça - STJ ao caso em epígrafe. Assinala que a jurisprudência desta Corte Superior passou a admitir o cabimento dos embargos de divergência em hipóteses de enfrentamento de controvérsia de direito processual. Afirma que "não é a falta de análise do mérito recursal que isoladamente determinará o cabimento ou não dos embargos, necessário também o exame da natureza (material ou processual)da questão controvertida" (fl. 3156). Defende, ainda, a possibilidade de concessão de ordem de habeas corpus, de ofício, haja vista a existência de flagrante ilegalidade, "para que seja declarado nulo o v. aresto (AgRg no AREsp nº 1.815.026/PR), por ausência de fundamentação ou exame das razões recursais, com o consequente retorno do feito àquele momento processual anterior, para prolação de nova decisão acerca do Agravo Regimental aviado" (fl. 3257). Também entende pela possibilidade de concessão da ordem de habeas corpus, ex officio, para sanar nítida violação aos critérios da dosimetria da pena aplicada ao agravante. Sustenta, no ponto, que o Tribunal de origem "rompeu com o disposto no artigo 68, caput, do Código Penal, vez que ao proceder à análise da segunda etapa da dosimetria da pena fez incidir o aumento de 1/6 (um sexto) da pena, relativamente à aplicação da agravante disposta no artigo 61, inc. II, alínea "g", de modo cumulativo sobre aumento de 1/5 (um quinto)estabelecido pelo Juízo de 1º grau, que aplicou a agravante disposta no artigo61, inc. II, alínea "b", ambos do Código Penal" (fls. 3257/3258). Afirma, assim, que a base de cálculo das circunstâncias agravantes é, sempre, a pena-base, sendo inviável que os cálculos ocorram em cascata, como no caso do embargante. Requer o provimento do presente agravo regimental para que sejam analisadas e acolhidas as razões postas nos embargos de divergência ou, ao menos, sanadas as ilegalidades apontadas. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. MÉRITO DO APELO NOBRE NÃO EXAMINADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INADMISSÍVEIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 315 DESTA CORTE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, o agravo em recurso especial interposto pelo agravante não ultrapassou a etapa do juízo de admissibilidade, na medida em que não foi conhecido pelo Ministro Relator, ante a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. Por sua vez, a Sexta Turma desta Corte desproveu o agravo regimental defensivo, confirmando a conclusão emanada no decisum monocrático. 2. Correta a decisão agravada que, nos termos do art. 21-E, V, c.c. o art. 266-C, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, indeferiu liminarmente os embargos de divergência, em razão da incidência da Súmula n. 315 desta Corte, segundo a qual "não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os embargos de divergência não são cabíveis para a análise do acerto ou desacerto da decisão monocrática que não conhece do agravo em recurso especial por inobservância de regra técnica de admissibilidade. O que se objetiva é a análise do mérito do recurso especial para o fim de uniformização da jurisprudência deste Tribunal, em caso de interpretação divergente da legislação pátria pelos seus órgãos, o que não se verifica, na hipótese. 4. "A concessão de habeas corpus de ofício, no bojo de embargos de divergência, encontra óbice tanto no fato de que nem o Relator tem autoridade para, em decisão monocrática, conceder ordem que, na prática, desconstituiria o resultado de acórdão proferido por outra Turma julgadora, como tampouco a Seção detém competência constitucional para conceder habeas corpus contra acórdão de Turma do próprio tribunal" (AgRg nos EAREsp n. 2.387.023/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 24/4/2024). 5. Com lastro no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, esta Corte Superior entende que a concessão de ordem de habeas corpus de ofício ocorre por iniciativa do julgador quando constatada flagrante ilegalidade, não vislumbrada, de plano, na hipótese. 6. Agravo regimental desprovido. VOTO O recurso não merece provimento, haja vista que o agravante não trouxe argumento apto a ensejar a reforma do juízo monocrático. Na hipótese, o agravo em recurso especial interposto pelo agravante não ultrapassou a etapa do juízo de admissibilidade, na medida em que não foi conhecido pelo Ministro Relator, ante a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Por sua vez, a Sexta Turma desta Corte desproveu o agravo regimental defensivo, confirmando a conclusão emanada no decisum monocrático. Como se vê, o mérito do recurso especial sequer chegou a ser debatido por esta Corte, motivo pelo qual os embargos infringentes mostram-se incabíveis. Aplica-se, desse modo, o enunciado da Súmula n. 315 do STJ, a qual dispõe que: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". No mesmo sentido, citam-se os seguintes precedentes (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE EXAME DE MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A inadmissão do recurso especial, em razão da incidência da Súmula n. 182 do STJ, impede, a teor do enunciado contido na Súmula n. 315 também desta Corte, a oposição de embargos de divergência para discutir o mérito da questão ventilada no especial. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EAREsp n. 2.034.457/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 13/6/2022.) AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INDEFERIMENTO LIMINAR. AUSÊNCIA DE JUNTADA DO INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO PARADIGMA. SÚMULA 315 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. .. 3. A par disso, a teor do que dispõe a Súmula n. 315 do Superior Tribunal de Justiça, não se admite a interposição de embargos de divergência quando não tiver sido apreciado o mérito do recurso especial, assim como ocorre na espécie, em que o acórdão objeto dos embargos de divergência ratificou a decisão monocrática pela impossibilidade de se analisar o mérito do recurso especial em razão da aplicação das Súmulas 182, 5 e 7, do STJ, bem como em razão da ausência de comprovação do dissídio jurisprudencial. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 1.950.922/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ARTS. 1.043, § 4º, DO CPC/2015 e 266, § 4º, do RISTJ. DESCUMPRIMENTO. DECISÃO EMBARGADA. AUSÊNCIA DA ANÁLISE DO MÉRITO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 315 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Inadmissível a interposição de embargos de divergência na hipótese de não apreciação do mérito do recurso especial, situação que atrai, por analogia, a aplicação da Súmula n. 315 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDv nos EAREsp 1710131/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/3/2021, DJe 12/3/2021.) Além disso, assevera-se que, ao contrário do argumentado pela defesa, não é o caso de inaplicabilidade da referida Súmula n. 315 do STJ. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os embargos de divergência não são cabíveis para a análise do acerto ou desacerto da decisão monocrática que não conhece do agravo em recurso especial por inobservância de regra técnica de admissibilidade. O que se objetiva é a análise do mérito do recurso especial para o fim de uniformização da jurisprudência deste Tribunal, em caso de interpretação divergente da legislação pátria pelos seus órgãos, o que não se verifica, na hipótese. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE DECIDIU PELO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 315/STJ. DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO. REQUISITOS DO ART. 1.043, § 4º DO CPC/2015. INOBSERVÂNCIA. SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. AUSÊNCIA. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. 1. Os embargos de divergência têm por finalidade precípua a uniformização da jurisprudência interna do STJ quanto à interpretação da legislação federal, não servindo para discutir o erro ou acerto do acórdão embargado quanto à aplicação, ou não, de regra técnica de admissibilidade do recurso especial ou do agravo em recurso especial. 2. Não se admite a interposição de embargos de divergência, quando não tiver sido apreciado o mérito do recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 315/STJ, cujo entendimento se alinha ao disposto no art. 1.043, I e III do CPC/2015. Precedentes. .. 7. Agravo interno não provido. (AgInt nos EAREsp n. 1.950.564/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.) De outra parte, consigna-se que "a concessão de habeas corpus de ofício, no bojo de embargos de divergência, encontra óbice tanto no fato de que nem o Relator tem autoridade para, em decisão monocrática, conceder ordem que, na prática, desconstituiria o resultado de acórdão proferido por outra Turma julgadora, como tampouco a Seção detém competência constitucional para conceder habeas corpus contra acórdão de Turma do próprio tribunal" (AgRg nos EAREsp n. 2.387.023/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 24/4/2024). No mesmo sentido, os seguintes precedentes (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO, NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, ACERCA DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL (REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO). SÚMULA 315/STJ. DISSENSO ENTRE ACÓRDÃOS PROFERIDOS PELA MESMA TURMA. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DE MAIS DA METADE DOS COMPONENTES DO ÓRGÃO COLEGIADO (§ 3º DO ART. 1.043 DO NOVO CPC). AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO CONTRA ATOS DOS PRÓPRIOS MEMBROS DESTA CORTE. COMPETÊNCIA DO STF (ART. 102, INCISO I, ALÍNEA "I", DA CF). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante o disposto no enunciado da Súmula 315, "não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". Tal entendimento tem por fundamento o fato de que a decisão que nega provimento a agravo de instrumento está apenas confirmando a já prolatada pela instância de origem, que, por sua vez, inadmitiu o recurso especial. 2. É inviável debater o mérito da insurgência inaugural, em embargos de divergência, se ele não chegou a ser analisado pela Sexta Turma desta Corte no acórdão embargado, haja vista o recurso especial não ter preenchido requisitos mínimos para conhecimento das razões apresentadas. Situação em que o agravo em recurso especial da defesa não chegou a ser conhecido, ante a incidência do enunciado n. 182 da Súmula do STJ. 3. Mesmo com a permissão contida no § 3º do art. 1.043 do novo CPC, é inviável a indicação de acórdão da mesma Turma julgadora como paradigma de divergência, se, entre a data do julgamento do acórdão paradigma e a data do julgamento do acórdão recorrido, não houve alteração de mais da metade dos membros do órgão colegiado. A eventual ausência de um ou mais membros na sessão de julgamento não implica em alteração da composição da Turma julgadora apta a justificar o preenchimento do requisito do § 3º do art. 1.043 do novo CPC. Imprestável, assim, para demonstração da divergência, o único julgado indicado pela defesa como paradigma. 4. É pacífico nesta Corte que "A simples transcrição de ementas ou de trecho isolado do v. acórdão paradigma, sem o necessário cotejo com trechos do v. acórdão embargado, não atende aos dispositivos legais e regimentais aplicáveis à espécie." (AgRg nos EREsp 1.488.618/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 29/09/2015). 5. A finalidade dos embargos de divergência é a uniformização da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não podem ser utilizados como nova via recursal, visando a corrigir eventual equívoco ou controvérsia advinda do julgamento do próprio agravo em recurso especial. 6. A concessão de habeas corpus de ofício, no bojo de embargos de divergência, encontra óbice tanto no fato de que nem o Relator tem autoridade para, em decisão monocrática, conceder ordem que, na prática, desconstituiria o resultado de acórdão proferido por outra Turma julgadora, como tampouco a Seção detém competência constitucional para conceder habeas corpus contra acórdão de Turma do próprio tribunal. Precedentes. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EAREsp n. 2.387.023/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 24/4/2024.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INDEFERIDOS LIMINARMENTE. PARADIGMA PROFERIDO EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. IMPRESTABILIDADE. NOVO PARADIGMA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Não se admite a utilização de acórdãos oriundos de julgados proferidos em habeas corpus, recurso em habeas corpus, mandados de segurança, recurso em mandado de segurança e habeas data como paradigma para configuração da divergência. (Precedentes). II - Em sede de agravo regimental não é autorizada a indicação de novos paradigmas para comprovação da divergência jurisprudencial diante da ocorrência da preclusão consumativa. III - Não compete a essa Terceira Seção a concessão de ordem de habeas corpus de ofício em substituição a decisão de Turma. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EAREsp n. 1.623.777/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 27/10/2021, DJe de 3/11/2021). Por fim, no tocante ao pleito de habeas corpus de ofício, salienta-se que esta Corte Superior entende, com lastro no art. 654, § 2º, do CPP, que a concessão de ordem ocorre por iniciativa do julgador quando constatada flagrante ilegalidade, não vislumbrada, de plano, na hipótese. Com igual conclusão, citam-se precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA MODULAÇÃO. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente" (AgRg no REsp 1.592.657/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe 21/9/2016). 4. Não é viável o pleito para concessão de habeas corpus de ofício. Afinal, a concessão da ordem parte da iniciativa do próprio órgão julgador, quando este detecta ilegalidade flagrante - o que não se vê no caso dos autos -, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.466.078/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. DOSIMETRIA. TENTATIVA. APROXIMAÇÃO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. CONCESSÃO DE OFÍCIO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO IMPROVIDO. .. 3. Quanto à concessão de ofício de ordem de habeas corpus, em que pese a possibilidade dessa opção de julgamento (art. 654, §2º, do CPP), é necessário que haja flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, sem falar que a concessão de habeas corpus, de ofício, é opção exclusiva do relator. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.299.856/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 10/5/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁF ICO ILÍCITO DE DROGAS. PARECER MINISTERIAL. CARÁTER OPINATIVO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA. DESNECESSIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. NÃO CONCESSÃO. FUNDAMENTAÇÃO EXAURIENTE. DESNECESSIDADE. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. TESE DEFENSIVA DE NÃO COMPROVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF E 356/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Quanto à pretensão de análise de tese que teria sido suscitada no parecer ministerial, ressalta-se que " o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o pronunciamento da Procuradoria Geral da República, na qualidade de custos legis, não vincula o julgador, dispensando abordagem quanto ao seu conteúdo" (EDCl no HC n. 523.750/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020). 2. Se não houve a concessão de habeas corpus de ofício é porque não se detectou, de plano, a existência de ilegalidade que autorizasse a atuação na forma do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal. Não é necessário ao Julgador justificar os motivos pelos quais não concedeu ordem de ofício, tendo em vista que essa medida advém de sua atuação própria e não em resposta à postulação das partes. .. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.217.224/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.) Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.