EAREsp 2422192 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Daniela Teixeira, Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Og Fernandes e Antonio Saldanha Palheiro. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Ribeiro Dantas. EMENTA

RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto por ADRIANO SOUZA REBELO contra decisão monocrática da Presidência do STJ que indeferiu liminarmente os embargos de divergência por ele manejados, ao fundamento de que "a parte, no momento da interposição do recurso, não juntou aos autos o inteiro teor dos acórdãos paradigmas. Dessa forma, não cumpriu regra técnica do presente recurso, o que constitui vício substancial insanável" (e-STJ fl. 697). No presente agravo regimental, a defesa alega que, "em que pese não haver sido juntado a íntegra do Acordão, verifica-se que estão plenamente disponíveis pelo sistema do Tribunal, bem como na internet, sendo o caso de aplicação do princípio da celeridade e eficiência, já que trazer ao processo a íntegra de todos os julgados paradigmas demandaria tempo, gastos, e espaço extras" (e-STJ fl. 710). No mérito, sustenta que os argumentos utilizados pela Sexta Turma do STJ para negar provimento ao recurso especial defensivo foram apenas a confissão e a apreensão de entorpecentes, elementos esses que, no entender da defesa, não são suficientes para se negar a desclassificação do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 para o art. 28 da mesma lei. Reitera, ainda, que houve omissão no acórdão da Sexta Turma desta Corte por ter deixado de se pronunciar sobre o pedido da defesa de aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Pondera, no particular, que, "No caso dos autos, a quantidade de entorpecente (9,5g de massa bruta de cocaína e 8,2g de massa bruta de maconha - cf. laudo pericial de e-fls. 189-191) não é suficientemente expressiva para afastar o redutor em testilha, na esteira de jurisprudência sobre o tópico e da decisão da origem em primeiro grau" (e-STJ fl. 713). Fez alusão, também, a precedente do Supremo Tribunal Federal no RE 635.659/SP (Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/2024) no qual, em sede de repercussão geral (Tema 506), foi fixada a seguinte tese: 1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 , será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário." Pede, assim, o conhecimento e provimento do presente agravo regimental, para que seja acolhida a pretensão defensiva de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO REPOSITÓRIO OFICIAL OU AUTORIZADO DE JURISPRUDÊNCIA. DESCABIMENTO DE INDICAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA PARA DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "a mera menção ao Diário da Justiça em que teriam sido publicados os acórdãos paradigmas trazidos à colação, sem a indicação da respectiva fonte, quando os julgados encontram-se disponíveis na rede mundial de computadores ou Internet, não supre a exigência da citação do repositório oficial ou autorizado de jurisprudência, visto que se trata de órgão de divulgação em que é publicada somente a ementa do acórdão. No mesmo sentido: AgInt nos EAREsp 1.268.264/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7.12.2020; AgInt nos EAREsp 1.312.401/SP, Rel Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 26.10.2020" (AgRg nos EAREsp n. 2.051.248/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/3/2023, DJe de 4/4/2023.). 2. A ausência de citação do repositório oficial autorizado de jurisprudência no momento da interposição dos embargos de divergência não atrai a incidência do parágrafo único do art. 932 da Lei n. 13.105/2015, uma vez que, nos termos do Enunciado Normativo n. 6: "Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), somente será concedido o prazo previsto no art. 932, parágrafo único c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC para que a parte sane vício estritamente formal." Precedentes: AgInt nos EDcl nos EAREsp 503.161/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021; AgInt nos EREsp 1.617.799/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em 23/8/2022, DJe em 25/8/2022; AgRg nos EAREsp n. 1.908.536/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 19/4/2023, DJe de 27/4/2023; AgRg nos EREsp n. 1.991.582/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 28/9/2022, DJe de 11/11/2022; AgRg nos EAREsp n. 1.669.710/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021. 3. Não se admitem embargos de divergência quando o alegado dissenso se dá entre acórdãos proferidos em habeas corpus ou em recurso ordinário em habeas corpus. Tal restrição imposta pelo regimento interno do STJ tinha por fundamento, durante a vigência do CPC/73, uma interpretação sistemática do conteúdo da lei (art. 546, I, CPC/73) que revelava ser inviável comparar um recurso especial com um remédio constitucional de abrangência muito mais ampla e voltado eminentemente para a proteção da liberdade de locomoção. Tal interpretação veio a ser corroborada pelo art. 1.043, § 1º, do CPC/2015, que restringiu, expressamente os julgados que podem ser objeto de comparação, em sede de embargos de divergência, a recursos e ações de competência originária, não podendo, portanto, funcionar como paradigma acórdãos proferidos em ações que têm natureza jurídica de garantia constitucional, como os habeas corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção. O mesmo raciocínio vale para enunciados de súmula de tribunais. 4. É pacífico nesta Corte que "A simples transcrição de ementas ou de trecho isolado do v. acórdão paradigma, sem o necessário cotejo com trechos do v. acórdão embargado, não atende aos dispositivos legais e regimentais aplicáveis à espécie." (AgRg nos EREsp 1.488.618/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 29/09/2015). 5. Agravo regimental desprovido. VOTO O agravo regimental é tempestivo. Entretanto, a insurgência não merece prosperar. Observo, inicialmente, que a alegada omissão da Sexta Turma em relação ao pedido da defesa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deveria ter sido aventada em sede de embargos de declaração dirigidos à Turma Julgadora, não se prestando os embargos de divergência para sanar omissão de julgados de outros órgãos fracionários desta Corte. Como se sabe, a finalidade dos embargos de divergência é a uniformização da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, portanto não podem ser utilizados como nova via recursal, visando a corrigir eventual equívoco ou controvérsia advinda do julgamento do próprio recurso especial. Isso posto, está correta a decisão agravada quando afirma que a defesa não cuidou de demonstrar a existência de divergência entre julgados desta Corte, na forma prevista no art. 226, § 4º, do Regimento Interno do STJ, uma vez que se limitou a indicar os números dos acórdãos paradigmas, a Turma julgadora e a data de suas respectivas publicações no Diário de Justiça. De se lembrar que "a jurisprudência desta Corte, amparada no art 1.043, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 266, § 4º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, consolidou-se no sentido de que o recorrente, para comprovar a existência de dissídio em Embargos de Divergência, deve proceder às seguintes providências: a) juntada de certidões; b) apresentação de cópias do inteiro teor dos acórdãos apontados como paradigmas; c) citação do repositório oficial autorizado ou credenciado no qual eles se achem publicados, inclusive em mídia eletrônica; e (d) reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores com a indicação da respectiva fonte" (AgRg nos EDcl nos EAREsp n. 1.896.051/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/3/2023, DJe de 4/4/2023.). Nessa linha, "a mera menção ao Diário da Justiça em que teriam sido publicados os acórdãos paradigmas trazidos à colação, sem a indicação da respectiva fonte, quando os julgados encontram-se disponíveis na rede mundial de computadores ou Internet, não supre a exigência da citação do repositório oficial ou autorizado de jurisprudência, visto que se trata de órgão de divulgação em que é publicada somente a ementa do acórdão. No mesmo sentido: AgInt nos EAREsp 1.268.264/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7.12.2020; AgInt nos EAREsp 1.312.401/SP, Rel Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 26.10.2020" (AgRg nos EAREsp n. 2.051.248/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/3/2023, DJe de 4/4/2023.). Observo, também, que a ausência de citação do repositório oficial autorizado de jurisprudência no momento da interposição dos embargos de divergência não atrai a incidência do parágrafo único do art. 932 da Lei n. 13.105/2015, uma vez que, nos termos do Enunciado Normativo n. 6: "Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), somente será concedido o prazo previsto no art. 932, parágrafo único c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC para que a parte sane vício estritamente formal." Nesse sentido: AgInt nos EDcl nos EAREsp 503.161/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021; AgInt nos EREsp 1.617.799/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em 23/8/2022, DJe em 25/8/2022; AgRg nos EAREsp n. 1.908.536/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 19/4/2023, DJe de 27/4/2023; AgRg nos EREsp n. 1.991.582/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 28/9/2022, DJe de 11/11/2022; AgRg nos EAREsp n. 1.669.710/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021. Ainda que assim não fosse, os embargos de divergência tampouco autorizariam conhecimento por não ter a defesa se desincumbido de seu ônus de realizar o necessário cotejo analítico entre as situações fático-jurídicas analisadas nos julgados comparados de forma a demonstrar que, diante de um mesmo contexto fático-jurídico, houve decisões conflitantes de órgãos fracionários deste Tribunal Superior. Saliento, por fim, que alguns dos julgados apontados pela defesa como paradigmas foram proferidos em sede de habeas corpus. Entretanto, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o acórdão proferido em habeas corpus não pode ser indicado como paradigma em embargos de divergência. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. PARADIGMA PROFERIDO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO LIMINAR DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O confronto de teses jurídicas objeto dos embargos de divergência decorrem do julgamento de recursos e ações de competência originária. Não podem, portanto, servir como paradigmas julgados relativos a ações constitucionais, nos termos do art. 1043, § 1º, do Código de Processo Civil e do art. 266, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 2. Na hipótese, foram apresentados julgados proferidos em sede de habeas corpus (e-STJ, fls. 738-761), que não são aptos a comprovar a divergência jurisprudencial. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EREsp n. 1.963.909/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 22/3/2023, DJe de 24/3/2023.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRECEDENTES. INDICAÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. DESCABIMENTO. ART. 1.043, § 1º, DO CPC. INÚMEROS PRECEDENTES. 1. A análise da existência de omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade trazida a pretexto de divergência interpretativa acerca do art. 619 do Código de Processo Penal passa, necessariamente, pela verificação de todo o processo, incluindo aí as razões recursais e a natureza das alegações nela formuladas. Como cada feito possui nuances e teses próprias, fica inviabilizada a configuração da existência de similitude fática entre as situações que deram suporte à prolação dos acórdãos recorrido e paradigma, a qual constitui pressuposto de admissibilidade dos embargos de divergência. 2. Não se admitem embargos de divergência quando o alegado dissídio é apresentado com acórdão paradigma proferido em habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus, recurso em mandado de segurança, mandado de injunção ou habeas data. Inúmeros precedentes, mesmo após o advento do novo Código de Processo Civil (art. 1.043, § 1º). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp n. 2.003.710/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 8/3/2023, DJe de 10/3/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 266-C DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RISTJ. INADMISSIBILIDADE. INDEFERIMENTO LIMINAR MANTIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. PARADIGMAS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VIGENTE DESTA CORTE. INOBSERVÂNCIA DE REGRAS TÉCNICAS. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA OU NÃO DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO DISSÍDIO. RECURSO QUE NÃO SE PRESTA A ANALISAR O ACERTO OU DESACERTO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. INADMISSÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É inviável a concessão de habeas corpus de ofício em sede de embargos de divergência. Precedentes. 2. Este Tribunal não reviu seu entendimento de inadmitir embargos de divergência quando o alegado dissídio é apresentado com acórdão paradigma proferido em habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus, recurso em mandado de segurança ou habeas data. 3. Não são cabíveis embargos de divergência amparados em eventual inobservância de regras técnicas alusivas ao conhecimento do recurso especial, como é o caso da incidência da Súmula n. 7/STJ. 4. "Não fica caracterizado o dissídio jurisprudencial, apto a ensejar o cabimento dos embargos de divergência, quando os acórdãos embargado e paradigmas não possuírem entre si similitude fático-jurídica." (AgInt nos EDcl nos EREsp n. 1.396.651/RN, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, DJe de 15/2/2022). 4.1. A Corte Especial deste Tribunal já afastou o dissídio jurisprudencial, por ausência de similitude fática e jurídica, quando o acórdão recorrido relaciona-se com o direito penal militar e os casos confrontados não dizem respeito a essa especialidade. 5. Os embargos de divergência cingem-se à natureza uniformizadora da jurisprudência interna e não ao acerto ou desacerto do acórdão embargado. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl nos EAREsp n. 1.800.259/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 2/3/2023, DJe de 6/3/2023.) Ressalto, no ponto, que durante a vigência do Código de Processo Civil de 1.973, quando se firmou o entendimento jurisprudencial ora questionado, a restrição tinha por fundamento uma interpretação sistemática do conteúdo da lei (art. 546, I, CPC/73) que foi assim expressa nesta Corte em brilhante voto condutor da lavra do Min. JORGE MUSSI no julgamento do AgRg nos EREsp 1.265.884/RS (Terceira Seção, julgado em 13/06/2012, DJe 21/06/2012): Não é possível a utilização de acórdão proferido em habeas corpus como paradigma para fins de comprovação do dissídio jurisprudencial em embargos de divergência, ainda que se admita a possibilidade de mitigação de alguns requisitos formais para a admissibilidade dos embargos de divergência quando o dissídio seja notório, porque tal remédio constitucional possui limites mais abrangentes que a via do recurso especial e os embargos de divergência, que buscam a pacificação da interpretação da legislação federal entre as Turmas do STJ, pois o habeas corpus tem como missão precípua a tutela da liberdade de locomoção. Tal interpretação foi inclusive corroborada pelo CPC de 2015 (Lei 13.105. de 16/03/2015) que, em seu art. 1.043, § 1º, dispôs: Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que: (..) § 1o Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária. (negritei) Vê-se que a lei restringiu a comparação de acórdãos àqueles proferidos em "recursos" e em "ações de competência originária". Ora, como se sabe o mandado de segurança, o habeas data e o habeas corpus têm natureza jurídica de ação penal constitucional, e não de recurso ou de ação de competência originária. Na mesma linha o conflito de competência tem natureza jurídica de incidente processual, e não de recurso ou de ação de competência originária. O mesmo raciocínio vale para enunciados de súmula de tribunais. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.