EREsp 2123789 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 23/10/2024 a 29/10/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Paulo Sérgio Domingues, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Regina Helena Costa. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA. AUSÊNCIA. 1. A admissão de embargos de divergência pressupõe a similitude fática e jurídica entre os acórdãos confrontados. 2. Na hipótese, o acórdão embargado da Segunda Turma aplicou tese igualmente adotada pela Primeira Turma, de que "a via mandamental não se presta à obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie"; sem ponderar a circunstância apresentada pela embargante e considerada determinante no aresto apontado paradigma de que em matéria tributária é cabível o mandado de segurança preventivo, "a fim de inibir que a autoridade coatora venha a fazer lançamento fiscal, tendo em vista o comportamento que pretende adotar frente à norma tributária capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial do Contribuinte". 3. Os contextos fáticos dos processos em que proferidos os julgados confrontados também são distintos. Isso porque, enquanto no aresto paradigma discutia-se a incidência do ISS sobre a atividade praticada pela contribuinte, cuidando, pois, de relação jurídico-tributária de caráter continuado, o acórdão embargado refere-se à tributação pelo ICMS sobre a específica operação de transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo titular. 4. Agravo interno desprovido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo interno manejado por TELEFÔNICA BRASIL S.A. contra decisão, constante às e-STJ fls. 587/591, que indeferiu liminarmente os embargos de divergência por entender que: (i) a tese que amparou o acórdão embargado da Segunda Turma, de que "a via mandamental não se presta à obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie", também, é aplicada pela Primeira Turma; (ii) a circunstância determinante sopesada no aresto paradigma (EDcl no AgInt no AREsp 1.169.402/SP), de que é possível obtenção de pretensão mandamental de caráter prospectivo em matéria tributária para evitar lançamentos futuros de igual conteúdo, não fora considerada no acórdão embargado; (iii) os contextos fáticos examinados pelo acórdão e pelo aresto apontado como paradigma são distintos. Nas suas razões (e-STJ fls. 597/608), a empresa agravante sustenta que: (a) a tese adotada pelo acórdão recorrido é inaplicável na espécie, visto que sua ação mandamental visa obstar a realização de atos fiscais específicos; (b) a circunstância ponderada no aresto paradigma, de que em matéria tributária é possível conceder provimento para inibir lançamentos futuros vinculados à norma de regência capaz de produzir efeitos concretos, foi considerada na fundamentação do acórdão da apelação transcrita no acórdão embargado; (c) os julgados confrontados possuem similitude fática, pois o seu mandado de segurança também busca evitar a realização de lançamento provável e recorrente, visto que "realiza cotidianamente operações de transferências de bens do seu ativo imobilizado, de uso e consumo e quaisquer outros bens e mercadorias entre estabelecimentos próprios em diversas unidades da Federação". A parte agravada apresentou impugnação (e-STJ fls. 612/617). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA. AUSÊNCIA. 1. A admissão de embargos de divergência pressupõe a similitude fática e jurídica entre os acórdãos confrontados. 2. Na hipótese, o acórdão embargado da Segunda Turma aplicou tese igualmente adotada pela Primeira Turma, de que "a via mandamental não se presta à obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie"; sem ponderar a circunstância apresentada pela embargante e considerada determinante no aresto apontado paradigma de que em matéria tributária é cabível o mandado de segurança preventivo, "a fim de inibir que a autoridade coatora venha a fazer lançamento fiscal, tendo em vista o comportamento que pretende adotar frente à norma tributária capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial do Contribuinte". 3. Os contextos fáticos dos processos em que proferidos os julgados confrontados também são distintos. Isso porque, enquanto no aresto paradigma discutia-se a incidência do ISS sobre a atividade praticada pela contribuinte, cuidando, pois, de relação jurídico-tributária de caráter continuado, o acórdão embargado refere-se à tributação pelo ICMS sobre a específica operação de transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo titular. 4. Agravo interno desprovido. VOTO Os argumentos ora deduzidos já foram suficientemente analisados e desacolhidos quando proferi a decisão impugnada, razão por que a mantenho pelos seus próprios fundamentos. A empresa agravante opôs embargos de divergência contra acórdão prolatado pela Segunda Turma, relator o eminente Ministro Herman Benjamin, assim ementado (e-STJ fls. 525/526): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO FUTURO E INCERTO. DESCABIMENTO DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Corte de origem consignou, ao decidir a lide (fls. 343-344, grifei): "No caso concreto, com relação às notas fiscais acostadas aos autos (Id 6178667), a agravante demonstrou que se trata de transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos de sua titularidade, portanto, descabida a cobrança de ICMS por parte da autoridade coatora, consoante o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores (Súmula 166/STJ; REsp: 1125133/SP/Tema 259, ARE 1.255.885- MS/Tema 1099), no sentido de que a simples circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, ainda que se trate de operação interestadual. Vejamos: (..) Por outro lado, no que concerne ao pedido relacionado a atos futuros, a segurança deve ser denegada, vez que a impetrante não especifica a operação que pretende acobertar com a decisão, não dirigindo a ação a um ato específico. Nesse contexto, importa ressaltar que o instituto do Mandado de Segurança visa proteger a direito líquido e certo violado ou na iminência de ser violado por ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder e não para garantir salvo conduto para situações futuras, incertas e indeterminadas, sem qualquer precisão de data, conteúdo ou qualquer especificação de sua ocorrência". 2. Preliminarmente, constato que não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Conforme precedente do STJ, "o julgador não precisa responder, um a um, todos os pontos apresentados. Não há necessidade, outrossim, de expressa menção a todos os dispositivos legais invocados pelas partes. Importa é que todas as questões relevantes sejam apreciadas (REsp n. 844.778/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de 26/3/2007, p. 240.). 3. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a via mandamental não se presta à obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie. Nessa senda: AgInt no RMS n. 58.316/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3/3/2023, AgInt no REsp n. 1.945.760/MT, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 9/8/2022 e AgInt no AREsp n. 1.434.113/SP, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, DJe de 19/8/2021 e AREsp. 1.562.579/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 22/11/2019. 4. Agravo Interno não provido. Apontou como paradigma o aresto da Primeira Turma que julgou os EDcl no AgInt no AREsp 1.169.402/SP, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/09/2019, o qual recebeu a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ISS SOBRE ATIVIDADES EXERCIDAS POR AGÊNCIA DE NOTÍCIAS. ACÓRDÃO EMBARGADO FIRMADO COM BASE EM PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. ACOLHIMENTO PARA AFASTAR O ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. CABIMENTO DO WRIT OF MANDAMUS NA MODALIDADE PREVENTIVA DIANTE DA EXISTÊNCIA DE LANÇAMENTOS FISCAIS REGULARMENTE INSCRITOS NA DÍVIDA ATIVA MUNICIPAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES, A FIM DE PROVER O RECURSO ESPECIAL, PARA, RECONHECENDO O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DAS QUESTÕES REMANESCENTES. 1. A teor do disposto no art. 1.022 do Código Fux, os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou erro material existente no julgado. 2. A negativa de seguimento ao Recurso Especial de iniciativa da Contribuinte teve por fundamento o fato de que Tribunal Paulista consignou que a pretensão estampada no presente Mandado de Segurança necessita de dilação probatória. Todavia, tal entendimento resultou em manifesta alteração das premissas fáticas assentadas pela instância de origem, segundo a qual não é viável a impetração preventiva quando não comprovada a efetiva lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, sob pena de ofensa à Súmula 266 do STF. 3. De fato, a Corte de origem não considerou a necessidade de dilação probatória, mas sim ser descabida a impetração preventiva para afastar a exigência tributária, razão pela qual inaplicável o óbice da Súmula 7/STJ, por se tratar de questão unicamente de direito, referente à existência de ameaça de lesão efetiva e concreta do direito do ora embargante. 4. Assim, equivocada a premissa adotada pela decisão ora embargada, há de ser alterado o julgado, a fim de afastar o óbice da Súmula 7/STJ, e, por conseguinte, apreciar o mérito do Apelo Nobre, no qual se questiona se a hipótese dos autos versa sobre a impetração contra a lei em tese diante da ausência de autuação abusiva que estivesse na iminência de acontecer, ou se restou demonstrado o justo receio de lesão a direito subjetivo da impetrante, o que justifica a pretensão de coibir o ato coator por meio do veículo processual do Mandado de Segurança Preventivo. 5. A Lei 12.106/2009 não deixa dúvidas de que o Mandado de Segurança é instrumento destinado a proteger direito líquido e certo sempre que houver a prática de ato lesivo ou abuso de poder pela autoridade pública, estando consolidado o entendimento, tanto na doutrina como na jurisprudência, de que a via mandamental pode ser utilizada preventivamente, a fim de prevenir ou evitar lesão ou dano diante de ameaça concreta ou justo receio em desfavor do impetrante. 6. Na esfera tributária, esta Corte Superior prestigia o entendimento de que é cabível a utilização do Mandado de Segurança, ainda que sob enfoque preventivo, a fim de inibir que a autoridade coatora venha a fazer lançamento fiscal, tendo em vista o comportamento que pretende adotar frente à norma tributária capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial do Contribuinte. Precedentes: AgInt no REsp. 1.270.600/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 13.6.2018; AgRg no AREsp. 543.226/PE, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 10.12.2015; AgRg no Ag 1.302.289/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 8.11.2010; REsp. 860.538/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 16.10.2008. 7. No caso dos autos, o writ se justifica na medida em que a Contribuinte objetiva evitar que atos abusivos de cobrança venham a ocorrer, haja vista que já foi autuada reiteradamente pelo não recolhimento do tributo específico contra que se insurge, tanto que, em suas informações, a autoridade coatora defende a possibilidade de incidência do ISS sobre as atividades de produção de material de cunho jornalístico (informações, notícias e fotos) para comercialização com empresa de jornais e revistas, além de discorrer sobre a impossibilidade de se discutir a exigência tributária em Mandado de Segurança, quando os lançamentos fiscais já foram regularmente inscritos na Dívida Ativa Municipal e geraram Certidões de Dívida Ativa, que gozam de presunção de liquidez e certeza, cabendo ao impetrante se defender por meio de Embargos à Execução. 8. Logo, a ameaça de autuação do Fisco Municipal não está apenas no plano da presunção, visto que a autoridade coatora defendeu em suas informações a legitimidade da exigência tributária. Tal circunstância é suficiente a demonstrar que a fiscalização certamente autuará a impetrante se ausente o recolhimento do ISS, além de impor penalidades pela inadimplência, até porque o lançamento tributário é atividade administrativa vinculada e obrigatória, a teor do disposto no art. 142 do CTN. 9. Destarte, considerando a exigência pelo Município de São Paulo do ISS sobre as atividades de transmissão e cessão de matérias informativas, noticiosas e reportagens jornalísticas, revela-se adequado à satisfação da pretensão formulada o remédio constitucional eleito na modalidade preventiva, pois comprovado o justo receio de vir a sofrer violação a direito por ato coator iminente. 10. Embargos de Declaração da Contribuinte acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de afastar o óbice da Súmula 7/STJ, para dar provimento ao Recurso Especial, reconhecendo cabível o Mandado de Segurança preventivo e determinando o retorno dos autos ao TJSP, para prosseguir no julgamento das questões remanescentes. Sustentou, em resumo, o cabimento de mandado de segurança preventivo em matéria tributária para impedir que o fisco venha a realizar lançamentos indevidos com base na motivação impugnada, protegendo o contribuinte contra futuros atos ilegais. Pois bem. Em obediência ao CPC/2015, o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, em seu art. 266, estabelece que cabem embargos de divergência para rever acórdão proferido em recurso especial, quando a tese jurídica por ele adotada, de direito material ou processual (§ 2º), for diversa da tomada em causa semelhante (§ 1º) por outro Órgão fracionário do Tribunal (caput) ou, ainda, pelo mesmo Órgão, cuja composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros (§ 3º) e desde que os acórdãos confrontados sejam de mérito (inciso I) ou que um seja apreciado pelo mérito e que o outro seja, embora não tenha conhecido do recurso, efetivamente apreciado pela controvérsia (inciso II). Compete ao embargante demonstrar o dissenso alegado, por meio da comprovação da existência do aresto paradigma indicado e do devido cotejo analítico entre os julgados comparados, identificando as premissas fáticas e jurídicas que os identifiquem (§ 4º). Na hipótese, todavia, a parte embargante não se desincumbiu desse ônus. Primeiro, porque o acórdão embargado aplicou a tese já consolidada na jurisprudência do STJ de que "a via mandamental não se presta à obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie". A esse propósito, destaco os seguintes arestos da Primeira Turma: TRIBUTÁRIO. TAXA JUDICIÁRIA/PREPARO. NORMAS DE SERVIÇO DA CORREGEDORIA-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. PROVIMENTOS 50/1989 E 30/2013. NORMA GERAL E ABSTRATA. WRIT IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 266/STF. .. 3. A via mandamental não se presta à obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.648.130/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 19/4/2022; e AgInt no RMS n. 58.652/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 19/12/2019. .. (AgInt no RMS n. 58.316/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.). PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER NORMATIVO. DESCABIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA. 1. "Não é cabível mandado de segurança preventivo visando à concessão da ordem para declaração de caráter meramente normativo, a ser aplicada em casos futuros e genéricos" (AgInt no RMS 53.399/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 15/03/2019). 2. A conformidade do acórdão recorrido com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior atrai o óbice de conhecimento do recurso especial estampado na Súmula 83 do STJ. 3. A demonstração de divergência jurisprudencial pressupõe a similitude fática e jurídica dos casos comparados, inexistente na espécie. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.648.130/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 19/4/2022). Importa salientar que os embargos de divergência não constituem novo recurso ordinário para o fim de corrigir eventual equívoco da Turma Julgadora na na aplicação de tese jurídica em face da realidade da causa. Segundo, a circunstância apresentada pela embargante e considerada determinante no aresto apontado paradigma de que em matéria tributária é cabível o mandado de segurança preventivo, "a fim de inibir que a autoridade coatora venha a fazer lançamento fiscal, tendo em vista o comportamento que pretende adotar frente à norma tributária capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial do Contribuinte", não foi efetivamente examinada no voto condutor do acórdão ora embargado. Acresço que, diversamente do afirmado pela agravante, a transcrição do acórdão da apelação não induz à conclusão de que o acórdão embargado ponderou referida circunstância, notadamente se considerado o trecho grifado de que a impetrante "não especifica a operação que pretende acobertar com a decisão, não dirigindo a ação a um ato específico". Terceiro, os contextos fáticos dos processos em que proferidos os julgados confrontados também são distintos. Isso porque, enquanto no aresto paradigma discutia-se a incidência do ISS sobre a atividade praticada pela contribuinte, cuidando, pois, de relação jurídico-tributária de caráter continuado, o acórdão embargado refere-se à tributação pelo ICMS sobre a específica operação de transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo titular. A esse propósito, registo que a alegação da agravante de que rotineiramente realiza transferências de mercadorias entre os seus estabelecimentos não revela tratar essa situação de relação jurídica de caráter continuado. Assim, diante da ausência de similitude fática e jurídica entre os acórdãos comparados, inexiste o alegado dissídio interno a justificar o processamento dos presentes embargos de divergência. Por fim, embora não merecedor de acolhimento, tenho que o presente inconformismo não representa interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente, a ensejar, por decisão unânime do Colegiado, a multa processual prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno. É como voto.