EAREsp 2601881 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de divergência opostos por MARCOS APARECIDO DONÁ contra acórdão proferido pela Sexta Turma assim ementado: "AGRAVO REGIMENTAL EM ACORDO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCONFORMISMO VEICULADO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE REPUTOU PREJUDICADO O PEDIDO DE REMESSA DOS AUTOS AO MPF E NÃO CONHECEU DO PEDIDO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR EXCESSO DE ACUSAÇÃO. TESE DE QUE NÃO FOI CUMPRIDA A DETERMINAÇÃO DO STF (RHC N. 241.972/SP). IMPROCEDÊNCIA. MANIFESTAÇÃO DO MP/SP, EM DUAS INSTÂNCIAS, NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ANPP. COLABORAÇÃO EFETIVA DO AGRAVANTE COM O PROCEDIMENTO ADOTADO. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. PRECLUSÃO LÓGICA. ADESÃO DO MPF AOS TERMOS DA MANIFESTAÇÃO DO MP/SP. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUTIR A CORREÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO EM SI. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. QUESTÃO DE MÉRITO, QUE NÃO GUARDA CORRELAÇÃO COM O TEMA OBJETO DO HC N. 185.913 (STF). TESE QUE NEM SEQUER FOI VEICULADA NO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. Agravo regimental improvido" (e-STJ fl. 10.076). O embargante alega a existência de dissídio jurisprudencial com julgados da Corte Especial, da Terceira Seção deste Tribunal Superior (Apn nº 510/BA, Apn nº 634/RJ, REsp nº 1.890.344/RS e REsp nº 1.890.343/SC) e da Quinta Turma. Os acórdãos foram assim ementados, respectivamente: "PROCESSO PENAL. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE NOTÍCIA DE PRÁTICA CRIMINOSA. DENÚNCIA REJEITADA. 1. Declara-se a extinção da punibilidade do acusado quando consumado o lapso prescricional necessário para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, que, em relação ao crime tipificado no art. 321 do Código Penal, ocorre em 3 anos da data da consumação do delito (art. 109, VI, do mesmo código). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que eventuais vícios ocorridos na fase de inquérito não maculam a ação penal, sobretudo quando verificado que tais vícios tiveram por efeito beneficiar o réu. 3. O Estado não pode quedar-se inerte ao tomar conhecimento de suposta prática de crime. Assim, o encontro fortuito de notícia de prática delituosa durante a realização de interceptações de conversas telefônicas devidamente autorizadas não exige a conexão entre o fato investigado e o novo fato para que se dê prosseguimento às investigações quanto ao novo fato. 4. O crime de tráfico de influência exige o elemento fraude para sua configuração. Se, nos fatos indicados como criminosos, não se verificar esse elemento objetivo do tipo, nem mesmo por indícios, a denúncia deve ser rejeitada. 5. Embora a classificação do crime seja requisito formal exigido na formulação da denúncia, sua falta ou equívoco não acarreta, por si só, a rejeição da denúncia, constituindo-se mera irregularidade já que o réu defende-se de fatos. Contudo, se esses mesmos fatos, como descritos pelo órgão de acusação, não se amoldam ao tipo indicado na denúncia, aproximando-se de tipo diverso cuja punibilidade já se encontra extinta pela prescrição, a denúncia deve ser rejeitada. 6. A denúncia ofertada contra diversas pessoas, mas não recebida contra quem, por prerrogativa de função, atraía a competência do Superior Tribunal de Justiça para processamento e julgamento do feito criminal, afasta a competência excepcional quanto aos acusados destituídos da prerrogativa de foro. 7. Extinção da punibilidade em relação ao crime previsto no art. 321 do Código Penal. 8. Denúncia rejeitada em relação aos crimes de formação de quadrilha e advocacia administrativa" (Relator p/ acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado21/8/2013, DJe 17/3/2014). "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. QUEIXA. INJÚRIA. TRANSAÇÃO PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DO QUERELANTE. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. I - A transação penal, assim como a suspensão condicional do processo, não se trata de direito público subjetivo do acusado, mas sim de poder-dever do Ministério Público (Precedentes desta e. Corte e do c. Supremo Tribunal Federal). II - A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a aplicação da transação penal às ações penais privadas. Nesse caso, a legitimidade para formular a proposta é do ofendido, e o silêncio do querelante não constitui óbice ao prosseguimento da ação penal. III - Isso porque, a transação penal, quando aplicada nas ações penais privadas, assenta-se nos princípios da disponibilidade e da oportunidade, o que significa que o seu implemento requer o mútuo consentimento das partes. IV - Na injúria não se imputa fato determinado, mas se formulam juízos de valor, exteriorizando-se qualidades negativas ou defeitos que importem menoscabo, ultraje ou vilipêndio de alguém. V - O exame das declarações proferidas pelo querelado na reunião do Conselho Deliberativo evidenciam, em juízo de prelibação, que houve, para além do mero animus criticandi, conduta que, aparentemente, se amolda ao tipo inserto no art. 140 do Código Penal, o que, por conseguinte, justifica o prosseguimento da ação penal. Queixa recebida" (Relator Ministro Félix Fischer, Corte Especial, julgado em 21/3/2012, DJe 3/4/2012). "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por réu condenado, no 1º grau de jurisdição, pelo crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que o delito imputado ao recorrente não havia sido cometido com violência ou grave ameaça e que a pena mínima em abstrato do delito não ultrapassava o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento" (Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 25/10/2024, DJe 28/10/2024). Aduz, em síntese, que: "(..) levando-se em consideração os requisitos objetivos e subjetivos, os princípios da motivação das decisões (art. 93, inc. IX da Constituição da República e art. 11, CPC) e individualização da pena (arts. 29 e 59 do CP e inciso XLVI do art. 5º. da Constituição da República) a participação do réu no delito é insignificante e pretérita (há 15 anos) - art. 28-A, §2º, inc. II, do CPP, e nesse contexto, repita-se: percebe-se que a conduta ora processada se trata de fato isolado na vida do acusado, indicando ausência de má conduta social ou personalidade voltada ao crime, evidenciando-se, assim, que sua conduta criminal não foi ou é, atualmente, habitual e reiterada, de modo que se não faz presente, também, o óbice nesse requisito subjetivo, ora não avaliado pelo parquet. Assim, demonstrada a ausência de fundamentação idônea para negar o ANPP ao réu, configurado está o excesso de acusação, merecendo a rejeição da Denúncia. Tal providência não se torna descabida no atual estágio do processo, notadamente considerando que o direito ao ANPP se deu de forma retroativa, perpetrando-se a injustiça a partir das manifestações ministeriais, não sendo justo exigir manifestação pretérita de um direito que sequer existia até então. (..) (..) não cabe ao Ministério Público nem ao Poder Judiciário, salvo excepcionalmente em caso de inconstitucionalidade - como, por exemplo, reconheceu a Segunda Turma do STF em relação aos crimes raciais -, deixar de aplicar mecanismos consensuais legalmente previstos em favor do averiguado com base, apenas, na natureza abstrata do delito ou em seu caráter hediondo. Isso significaria criar, em prejuízo do investigado, novas vedações não previstas pelo legislador, o qual já fez a escolha das infrações incompatíveis com a formalização de acordo. Como se pode ver, tanto a recusa em determinar novamente a apresentação de parecer motivado contendo, além dos requisitos objetivos, também os requisitos subjetivos, como a recusa na rejeição da denúncia e reconhecimento de excesso de acusação, a Eg. Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça apresentou, no caso concreto, interpretação diversa da Corte Especial do STJ na Apn nº 634/RJ, Apn nº 510/BA, TEMA 1.098 de RECURSOS REPETITIVOS DA TERCEIRA SEÇÃO (RESP 1890344/RS, no HC n. 822.947/GO, e no RESP 2.038.947/SP" (e-STJ fls. 10.227/10.247). É o relatório. DECIDO. O recurso não merece ser processado. A teor do disposto nos arts. 1.043 do Código de Processo Civil e 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, são cabíveis embargos de divergência, recurso cujo escopo é a uniformização da jurisprudência desta Corte, eliminando as dissidências internas quanto à interpretação do direito em tese, quando determinado órgão fracionário, julgando recurso especial, dissente de julgamento atual de qualquer outro órgão do mesmo tribunal. No caso, entretanto, o dissídio aventado pelo embargante não está configurado, na medida em que não há similitude fática entre o acórdão embargado e os julgados apontados como paradigmas. Com efeito, os paradigmas enfrentaram questões diversas da controvérsia sob exame. O acórdão embargado discutiu a respeito do cumprimento da determinação contida no RHC nº 241.972/SP (STF) no caso dos autos. Decidiu-se que sim, "pois a instância ordinária, tão logo comunicada daquela decisão, submeteu o processo originário ao exame do Ministério Público de São Paulo para que fosse avaliada a possibilidade de ofertar o ANPP, tendo o promotor natural recusado ofertar a benesse" (..) "Ademais, cumpre ressaltar que, a fim de extirpar qualquer discussão quanto ao procedimento adotado no cumprimento da decisão do STF, tomei a cautela de abrir vista para que o Ministério Público Federal opinasse acerca da recusa de oferta de ANPP por parte do Ministério Público de São Paulo, tendo o MPF aderido explicitamente àquela manifestação" (e-STJ fls. 10.087/10.090). Nas Apn"s 510/BA e 634/RJ, por sua vez, tal matéria não foi debatida. Já os REsp"s nºs 1.890.344/RS e REsp nº 1.890.343/SC trataram a respeito da possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia (Tema nº 1.098/STJ), questão não submetida no julgamento do acórdão embargado. Nesse cenário, é manifesta a ausência de similitude fática entre as hipóteses confrontadas, não se justificando, pois, o processamento dos presentes embargos. Como se sabe, "a divergência que enseja a oposição dos embargos - via recursal destinada a espancar possível dissídio no âmbito desta Corte Superior, cuja principal função, afinal, é justamente a uniformização da interpretação do direito federal infraconstitucional -, é aquela estabelecida em hipóteses análogas, vale dizer: deve-se demonstrar que, diante de situações fático-processuais semelhan tes, as soluções jurídicas dadas não foram as mesmas" (AgRg nos EDcl nos EREsp 1.449.212/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/11/2015, DJe 16/12/2015). Ante o exposto, com fundamento no art. 266-C do Regimento Interno desta Corte, indefiro liminarmente os embargos de divergência. Na hipótese, não cabe a majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, pois o recurso tem origem em decisão sem a prévia fixação de honorários. Remetam-se os autos à Terceira Seção para que sejam apreciados os presentes embargos com enfoque no acórdão paradigma da Quinta Turma. Publique-se. Intimem-se. EMENTA EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. Os embargos de divergência devem ser sumariamente indeferidos, tendo em vista que não foram atendidos os requisitos necessários à demonstração da divergência alegada, nos termos do art. 1.043, § 4º, do CPC e do art. 266, § 4º, do Regimento Interno do STJ (com a redação dada pela Emenda Regimental nº 22/2016). 2. Não existindo similitude fática entre o acórdão embargado e os acórdãos paradigmas, os embargos de divergência devem ser indeferidos. 3. Embargos de divergência indeferidos .