REsp 1903042 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Carlos Henrique Oliveira Santo contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) assim ementado: Direção de veículo automotor em estado de embriaguez (art. 306, § 1º, I, da Lei nº 9.503/97). Provas seguras de autoria e materialidade. Embriaguez constatada por exame de dosagem alcoólica. Palavras coerentes e incriminatórias de Policial Militar. Confissão judicial, ademais. Inexistência de fragilidade probatória. Fato típico caracterizado. Perigo abstrato evidente. Responsabilização imperiosa. Condenação inevitável. Apenamento merecedor de reparo. Base fixada no mínimo patamar legal, afastado o aumento imposto pela origem, ante o reconhecimento de "bis in idem" no apenamento. Impossibilidade de diminuição das penas por força da atenuante da confissão espontânea. Compensação com a agravante da reincidência incabível, por aplicação do art. 67 do Cód. Penal. Afastamento. Redimensionamento das penas. Regime inicial semiaberto fixado, nos termos do apelo ministerial, ante a reincidência do acusado (art. 33, §§ 2º e 3º do Cód. Penal). Apelo ministerial provido, parcialmente provido o da defesa. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 8 meses de detençãoem regime aberto e de13 dias-multa, bem como desuspensão do direito de dirigir pelo prazo de 8 meses, pela prática da infração capitulada no art. 306, § 1º, I, da Lei n. 9.503/1997. Ao apreciar recursos de apelação interpostos pelo ora recorrente e pelo Ministério Público estadual, o Tribunal a quo deu integral provimento ao apelo ministerial paraafastar a compensação da agravante da reincidência com a atenuante de confissão espontânea e para imporo regime inicial semiaberto. Proveu parcialmente o apelo do réupara fixar a pena-base no mínimo legal. Após os ajustes necessários em razão do provimento dos recursos, o TJSPfixou a pena definitiva em 7 meses (pena-base de 6 meses, acrescida de 1/6devido àreincidência), 11 dias-multa e suspensão do direito de dirigir por 7 meses (mesmo prazo da pena corporal). No especial, fundado no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal,sustenta o recorrente violação do art. 67 do Código Penal pela ausência de compensação entre as circunstâncias da reincidência e da confissão espontânea, bem como divergência jurisprudencial quanto a essetema e também no que se refere ao regime inicial imposto. Recurso contra-arrazoado e admitido na origem. O Ministério Público Federal opina pelo parcial conhecimento e pelo parcial provimento do apelo extremo. É o relatório. Decido. Conheço parcialmente do recurso especial, presentes, em parte, os requisitos de admissibilidade. Relativamente à alegada contrariedade à regra prevista no art. 67 do Código Penal, o Tribunal de Justiça estadual fixou a seguinte tese: Igualmente com razão o apelo do Ministério Público, que busca ver afastada a compensação da agravante da reincidência com a confissão espontânea. Mais uma vez, respeitosamente. Isto porque a compensação operada pelo d. Juízo de origem representa, em realidade, a neutralização de circunstância preponderante, vale dizer, a agravante da reincidência, ao arrepio do teor do artigo 67 do Código Penal, o que não se pode admitir. É que aquele dispositivo estabelece claramente que, em caso de eventual concurso de agravantes e atenuantes, preponderam as atinentes aos "motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência" (g.n.) "Acircunstância agravante da reincidência, como preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal. Precedentes". (STJ, Quinta Turma, REsp nº 737.980/RS, r. Min. Felix Fischer, j. 08.11.2005). Por tais razões, impossível a compensação aludida, a tornar necessária a elevação das penas na fração de 1/6, por força da reincidência, à segunda fase da dosimetria de penas. Assiste razão ao recorrente nesse aspecto. Não obstante as judiciosas razões elencadas no aresto recorrido, corroboradas inclusive por antigo precedente do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento atual desta Corteé no sentido de que a agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão espontânea têm o mesmo peso, sendo igualmente preponderantes, de modo que podem compensar-se integralmente. Tal posicionamento foi firmado pela Terceira Seçãoem julgamento ocorrido pelo rito dos recursos repetitivos, como se verifica do precedente abaixo: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. COMPENSAÇÃO COM ATENUANTE. POSSIBILIDADE. IGUALDADE DE PESO. INEXISTÊNCIA DE PREPONDERÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. A Terceira Seção desta Corte, no exame do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, julgado em 10/4/2013, firmou o entendimento de que, por se tratar de circunstâncias igualmente preponderantes, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 3. No julgamento do HC n. 365.963/SP, unificou-se o posicionamento de que mesmo nas hipóteses de reincidência específica, não há óbice à compensação integral. Logo, tendo sido considerada apenas uma condenação anterior transitada em julgado na segunda etapa da dosimetria, deve-se compensá-la com a atenuante da confissão espontânea. (AgRg no AREsp n. 1.648.660/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 26/2/2021, destaquei.) Já no que se refere à imposição de regime semiaberto para início do cumprimento da pena, o recurso não merece trânsito. Com efeito, a Corte estadual, no ponto, assentou: Finalmente, mais uma vez "data venia", nos termos do apelo interposto pelo Ministério Público, a reincidência do réu em crime doloso justifica a aplicação de regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, restando afastado o disposto no art. 33, § 2º, "c", do Cód. Penal, que prevê a aplicação do inicial aberto aos réus primários. O acórdão recorrido encontra-se em absoluta consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que a presençade reincidência impede a fixação de regime aberto aos condenados a pena inferior a 4 anos, sendo caso, portanto, de aplicação da Súmula n. 83 do STJ ("Não se conhece de recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida"). Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 269/STJ.SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, II, C/C § 3º, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de detenção, bem como o fato de a pena-base ter sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Estatuto Repressor. Inteligência da Súmula 269/STJ. 4. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, II, c/c o § 3º, do Código Penal, tendo em vista a reincidência específica do réu. 5. Writ não conhecido. (HC n. 402.914/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 28/8/2017.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. 1. No caso, o agravante foi condenado à pena de 7 meses e 15 dias de detenção, em regime semiaberto, mais 14 dias-multa e proibição ou suspensão da habilitação para dirigir veículo pelo prazo de 7 meses e 15 dias, pela prática do delito tipificado no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. 2. Não se mostra desproporcional a fixação do regime inicial semiaberto, uma vez que tanto a sentença quanto o acórdão apontaram elementos concretos para justificá-lo, como a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes e da reincidência. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp n. 1.010.053/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 12/5/2017, destaquei.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS IMPUNGADOS. SÚMULA N. 182 DO STJ. AFASTAMENTO. DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 306 E 309 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO APLICAÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. MOTIVO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Afasta-se a incidência da Súmula n. 182 do STJ se a parte impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se aplica o princípio da consunção aos crimes previstos nos arts. 306 e 309 do Código de Trânsito Brasileiro, pois, sendo delitos autônomos, a condução de veículo automotor sem habilitação não é meio necessário nem fase de preparação ou execução do crime de embriaguez ao volante. 3. A reincidência é fundamento suficiente para a imposição de regime mais gravoso para início de cumprimento de pena que o previsto para a pena aplicada. 4. Para impugnar a incidência da Súmula n. 83 do STJ, o agravante deve demonstrar que os precedentes indicados na decisão que inadmitiu o recurso especial são inaplicáveis ao caso ou deve colacionar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados na decisão para comprovar que outro é o entendimento jurisprudencial do STJ. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 1.791.009/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 19/3/2021, destaquei.) Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial edou-lhe parcial provimentopara determinar a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e, em consequência, fixar a pena definitiva em 6 meses de detençãono regime semiaberto, em 10 dias-multano piso, além da suspensão do direito de dirigir pelo prazo de 6 meses (mantido o critério da origem de estabelecê-la no mesmo prazo da pena corporal), nos termos da fundamentação retro. Publique-se. Intimem-se.