AREsp 3114138 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por WELLINTON GONÇALVES DO NASCIMENTO contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (e-STJ fls. 336/337): APELAÇÃO CRIME - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTIGO 306, DO CTB) - PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. APELO DA DEFESA - 1. PLEITO DE CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - NÃO CONHECIMENTO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - 2. REGIME ABERTO - IMPOSSIBILIDADE - REINCIDÊNCIA QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO - ARTIGO 33, §2º, "C", DO CÓDIGO PENAL - MANUTENÇÃO DO DECISUM - 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - RÉU REINCIDENTE - 4. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO DA PENA DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR - PENA QUE NÃO GUARDA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO COM ADEQUAÇÃO, EX OFFICIO, DA PENA DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR. 1. Não há que ser conhecido o pedido de isenção das custas processuais, com a concessão dos benefícios da assistência judiciária, em razão de ser a matéria de competência do Juízo da Execução. 2. Considerando a reincidência do acusado não admite reparo a sentença que fixou o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal. 3. O apelante não preenche os requisitos para ter a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direito, tendo em vista ser reincidente em crime doloso, conforme se extrai da certidão de antecedentes criminais. 4. Deve ser reduzido, de ofício, a penalidade de suspensão da habilitação para conduzir veículo automotor, pois, deve ser fixada na mesma proporção da pena privativa de liberdade aplicada. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-STJ fls. 407/411). Nas razões do recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos seguintes dispositivos legais: i) art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, sustentando ser desproporcional a fixação do regime semiaberto diante da pena no mínimo legal, da ausência de violência ou grave ameaça, da inexistência de reincidência específica e de circunstâncias judiciais favoráveis; ii) art. 44, § 3º, do Código Penal, defendendo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos como medida socialmente recomendável nas circunstâncias do caso; e iii) violação aos arts. 315, § 2º, IV, e 619 do Código de Processo Penal, por suposta ausência de enfrentamento dos vícios apontados em embargos de declaração e nulidade por fundamentação insuficiente. Requer, em síntese, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por outras menos gravosas e, subsidiariamente, a anulação do acórdão dos embargos de declaração para novo julgamento. Apresentadas contrarrazões e contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal, nesta instância, pelo não conhecimento do agravo e, se conhecido, pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso não merecer properar. Inicialmente, ao contrário do que sustenta a parte recorrente, não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. Verifica-se, portanto, que, diferentemente do que alega o recorrente, a Corte local examinou em detalhe todos os argumentos defensivos, apresentando fundamentos suficientes e claros para refutar as alegações deduzidas, razão pela qual foram rejeitados os aclaratórios. Dessarte, não se verifica omissão na prestação jurisdicional, mas mera irresignação da parte com o entendimento apresentado na decisão, situação que não autoriza a oposição de embargos de declaração. Nesse contexto, tem-se que o fato de não ter sido acolhida a irresignação da parte, apresentando a Corte local fundamentação em sentido contrário, por certo não revela violação dos arts. 315, § 2º, IV e 619 do Código de Processo Penal. Por outro lado, é assente o entendimento de que não se pode conhecer de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial quando a parte recorrente não realiza o necessário cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, a fim de evidenciar a similitude fática e a adoção de teses divergentes. No caso, o recorrente não realizou o devido cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, limitando-se a transcrever trechos do acórdão paradigma, sem evidenciar a necessária similitude fática, qual seja, de que a fixação do regime aberto decorreu da mesma conduta e circunstâncias apuradas nestes autos, o impede o conhecimento do recurso especial pela alínea "c do permissivo constitucional. Ademais, também não se admite como paradigma, para fins de comprovação de dissídio jurisprudencial, acórdão proferido em habeas corpus, em mandado de segurança, em recurso ordinário em habeas corpus, em recurso ordinário em mandado de segurança e em conflito de competência, considerando que os remédios constitucionais possuem objeto/natureza e extensão material distintos do recurso especial. Assim, não se prestam ao conhecimento do recurso pela alínea "c", os julgados oriundos do Supremo Tribunal Federal, citados às e-STJ fls. 438/439. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO PESSOAL. FORMALIDADES. RECONHECIMENTO RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. NULIDADE INEXISTENTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - A interposição do recurso especial com fulcro na alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, exige o atendimento dos requisitos do art. 1029, § 1º, do CPC, e art. 255, § 1º, do RISTJ, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, competindo à parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência ou indicar repositório oficial ou credenciado, bem como transcrever os acórdãos para a comprovação da divergência e realizar o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu na espécie. II - Não podem ser apontados como paradigmas acórdãos proferidos em sede de habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário, conflito de competência ou ação rescisória, por não apresentarem o mesmo grau de cognição do recurso especial. Além disso, a parte recorrente não realizou o indispensável cotejo analítico, que exige, além da transcrição de trechos dos julgados confrontados, a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência, com a indicação da existência de similitude fática e identidade jurídica entre o acórdão recorrido e o(s) paradigma(s) indicado(s), não bastando, portanto, a mera transcrição de ementas ou votos. Precedente. .. . Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.034.303/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024). Prosseguindo, busca a defesa a fixação do regime inicial aberto e a substituição da detenção por penas restritivas de direitos, argumentando: ausência de violência ou grave ameaça, inexistência de reincidência específica e circunstâncias judiciais favoráveis. O agravante foi condenado à pena de 6 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, além da suspenção da habilitação por 2 meses, por infração ao art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na reincidência ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC n. 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n. 344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016. É o que preconiza a 440 a Súmula do STJ, segundo a qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Conforme consta do acórdão recorrido, "reconhecendo-se ser o acusado reincidente, nos termos do contido em o artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal, não há como se fixar um regime aberto, por expressa vedação legal" (e-STJ fl. 339), entendimento que se coaduna com a orientação jurisprudencial desta Corte. Nos termos do entendimento sedimentado na Súmula 269/STJ, É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Portanto, apesar das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal serem todas favoráveis, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal e a sanção final ter sido estabelecida abaixo de 4 anos, deve o réu iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal. Por fim, asseverou a Corte de origem que "o acusado é reincidente em crime doloso", concluindo "ser inaplicável, in casu, dado o não preenchimento pelo apelante dos requisitos exigidos pelo artigo 44, II, do Código Penal, verificando-se assim, que a substituição não é socialmente recomendáve" (e-STJ fl. 340). Segundo o art. 44 do CP, as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Nessa linha, o art. 44, § 3º, do Código Penal possibilita a concessão da substituição da pena ao condenado reincidente, desde que atendidos dois requisitos cumulativos: a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja reincidência específica. Abaixo, os seguintes julgados: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DE ROUBO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 2. O § 3º do art. 44 do Código Penal ressalva que "se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime." 3. No caso, a Corte local ressaltou que a reincidência do paciente, embora não sendo específica, configurou-se pela prática anterior de crime de roubo. Ademais, destacou que o crime de receptação foi praticado enquanto o paciente cumpria pena no regime aberto. Por tais razões, considerou que o paciente não preenche os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal. 4. Mostra-se insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando há reincidência e a medida não se mostra recomendável (art. 44, II e § 3º, do CP), tal como ocorre na espécie, em que a condenação anterior do réu, considerada para efeitos de reincidência, refere-se a delito cometido com violência ou grave ameaça (roubo). 5. Writ não conhecido. (HC 599.547/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020) AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA DE OUTRO CRIME. ART. 44, § 3º, DO CP. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO MOTIVO PELO QUAL A MEDIDA NÃO SERIA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que não se conhece do writ, substitutivo do recurso adequado, mas se concede ordem de habeas corpus de ofício, para reconhecer o direito do réu à substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de fundamentação para a negativa do benefício a acusado reincidente na prática de crime diverso (art. 44, § 3º, do CP) que teve todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal consideradas favoráveis. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 353.512/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe 03/08/2016). .. PENA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE AUTORIZAM A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REINCIDÊNCIA QUE NÃO SE OPEROU EM VIRTUDE DA PRÁTICA DO MESMO TIPO DE ILÍCITO. PERMUTA SUFICIENTE PARA A REPRESSÃO E PREVENÇÃO DA CONDUTA INCRIMINADA. EXEGESE DO § 3º DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. 1. Aplicada pena inferior a 4 (quatro) anos, perfeitamente possível a sua substituição por restritivas de direitos, mesmo aos reincidentes, quando essa condição não se der em virtude de prática de idêntico delito e a medida for suficiente para a prevenção e repressão da conduta incriminada. Inteligência do § 3º do artigo 44 do Código Penal. 2. Consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais, mostra-se socialmente recomendável a substituição da pena reclusiva por medidas alternativas, diante das particularidades do caso concreto e especialmente em se considerando que a reincidência se deu em delito diverso. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para para fixar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, bem como substitui-la por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução. (HC 334.986/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 16/03/2016). PENAL. CONDENAÇÃO POR PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO. POSSIBILIDADE SE A MEDIDA NÃO FOR SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. REQUISITOS DE ORDEM SUBJETIVA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I - Não há ilegalidade na decisão que nega o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se, apesar da reincidência não ser específica, a medida não se mostra "socialmente recomendável" (CP, art. 44, § 3º). No caso dos autos, ainda que a reincidência não tenha sido específica - o recorrente já havia sido condenado à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em virtude da prática do delito de roubo circunstanciado (fl. 41) - a eg. Corte a quo entendeu que a medida não se mostraria "recomendável" (fl. 274). II - A revisão desse entendimento - com a conseqüente análise da presença dos requisitos de ordem subjetiva - demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial. (Súmula 07/STJ). Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1557466/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 29/02/2016). Conquanto não se trate de reincidência específica, in caus, as instâncias ordinárias entenderam não ser socialmente recomendável a substituição da pena, por se tratar de acusado que possui condenação anterior registrada por crime de tráfico e associação para o tráfico, não havendo qualquer arbitrariedade em tal conclusão. Incide, portanto, a Súmula 568 do STJ, segundo a qual O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte o recurso especial, negando-lhe provimento. Intimem-se. EMENTA