AREsp 2679403 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por APARECIDO DE JESUS LOURENÇO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que inadmitiu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, nos autos de Apelação Criminal n. 0074802-57.2016.8.26.0050, em acórdão assim ementado: APELAÇÃO ESTELIONATO AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS DOSIMETRIA PENAL E REGIME PRISIONAL ADEQUADOS RECURSO IMPROVIDO. O agravante foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 171, caput, c/c artigo 71 (dezessete vezes), ambos do Código Penal (e-STJ fls. 384-396). A Corte de origem negou provimento ao apelo defensivo (e-STJ fls. 505-510). Nas razões do recurso especial, o agravante alega violação aos artigos 20 do Código Penal e 386, VI, do Código de Processo Penal. Sustenta, em síntese, a ocorrência de erro quanto ao elemento constitutivo do tipo penal. Argumenta que, embora comprovada a materialidade delitiva - de fato, o software instalado no comércio de propriedade de Aparecido era fraudulento -, a conduta do Recorrente não estava travestida de qualquer ilicitude, a qual foi praticada por um terceiro de nome Fabiano (e-STJ fl. 528). Requer a absolvição pelo delito a que foi condenado. Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 542-546. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial pela incidência da Súmula n. 7/STJ (e-STJ fls. 549-550), fundamento contra o qual se insurge a parte agravante (e-STJ fls. 556-562). Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do agravo em recurso especial, exarado às e-STJ fls. 595-596. É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O Juízo sentenciante afastou o aventado erro de tipo com o seguinte entendimento (fl. e-STJ fl. 392, grifamos): Desta feita, embora tente a defesa fazer crer que não é possível identificar que os dados são falsos, as circunstâncias dos autos são suficientes a demonstrar a fraude e que o acusado tinha o dolo necessário ao crime em questão, ou seja, tinha plena consciência de que usufruía de indevida vantagem econômica, mediante manobra fraudulenta. Demonstrou assim que sua intenção era sim dar cabo a sua empreitada criminosa. Além disso, também não encontraram os argumentos respaldo nas demais provas dos autos, motivo pelo qual, não convenceram. Não se pode afirmar que o réu estivesse vendendo a preço muito inferior ao convencional passagens, não soubesse ele da procedência fraudulenta da carga dos bilhetes e, ainda, fosse, ao acaso, preso e acusado da prática de um crime de tamanha gravidade, não tivesse ele, efetiva participação nos fatos. Ainda mais quando as partes são desconhecidas e não existe um indício sequer a revelar que a prova acusatória pudesse ter por finalidade única prejudicar o réu ou mesmo acusá-lo falsamente. Tribunal de origem, por seu turno, ratificou o fundamento da sentença condenatória, consignando que (e-STJ fls. 509-510): No que tange à tese defensiva, no sentido da ocorrência de erro de tipo, não merece acolhimento. As circunstâncias da prisão do apelante, considerado, ainda, o laudo pericial, não deixam dúvida de que o apelante praticou o crime em questão, agindo com o dolo próprio do ilícito em tela. O a pelante, ademais, sugestivamente, não forneceu elementos adequados à identificação da pessoa de prenome "Fabiano", que seria proprietário do computador utilizado na recarga dos bilhetes, o que era factível. Assim, pelo que verte, com segurança, dos elementos de prova ora analisados, não há dúvida de que o recorrente, dolosamente, incidiu na prática ilícita em questão. Nesse contexto, para se infirmar as conclusões das instâncias ordinárias para se concluir pelo reconhecimento do erro de tipo com a absolvição do recorrente, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos. Dessa forma, incide o óbice da Súmula n. 7/STJ (A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO E FALSA IDENTIDADE. ATIPICIDADE DO CRIME DE FALSA IDENTIDADE. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTO NO ART. 1030, I, B, DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE POR MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE FURTO TENTADO POR ERRO DE TIPO. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. VALOR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO-MÍNIMO. NÃO INCIDÊNCIA. TENTATIVA. AUMENTO DO PATAMAR DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 1.030, § 2º, do CPC/2015 prevê, expressamente, o cabimento do agravo interno contra a decisão que nega seguimento ao recurso especial interposto contra acórdão proferido em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, exarado sob o regime de julgamento de recursos repetitivos. Conclui-se, portanto, que, nessa hipótese, a interposição de agravo em recurso especial caracteriza erro grosseiro, o que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade recursal (AgRg no AREsp n. 2.341.777/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.) 2. No caso, o Tribunal de origem concluiu pela autoria do crime de furto tentado, ressaltando que (i) a casa não estava abandonada, vez que possuía grades e portões; e (ii) o recorrente foi detido na posse da res furtiva. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela ocorrência do erro de tipo, uma vez que o acusado acreditava que os objetos furtados estavam abandonados, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 3. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). 4. Salienta-se que, quanto ao tema, o Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente, o HC n. 123.108/MG, o HC n. 123.533/SP e o HC n. 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF). 5. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, de MINHA RELATORIA, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente recomendável, como no presente caso. Precedentes. 6. Ainda, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor da res furtiva superar o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Precedentes. (..) 10. No presente caso, em que pese a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em quantum não superior a 4 (quatro) anos - 7 meses de reclusão -, verifica-se que o recorrente, além de reincidente - o que atrairia a aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte e a fixação do regime inicial semiaberto -, teve a pena-base fixada acima do mínimo legal em decorrência da valoração negativa de circunstância judicial (maus antecedentes), o que afasta o referido enunciado sumular, representando fundamentação idônea para a manutenção do regime prisional fechado. 11. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.469.232/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024, grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME PREVISTO NO ART. 33, § 1º, DA LEI N. 11.343/2006. ERRO DE TIPO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Tendo as instâncias de origem, com base nos elementos de prova colhidos nos autos, decidido por afastar a tese do erro de tipo, a pretensão de reconhecimento de ausência de dolo demandaria o reexame fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7/STJ. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006." (AgRg no HC n. 775.179/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.) 3. Sopesando o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, a exaperação da pena-base em 3 anos, embasada em elementos concretos idôneos, evidenciados na "natureza da substância - 6 meses; quantidade da substância - 1 ano; antecedentes - 6 meses; e circunstâncias - 1 ano)", não se revela manifestamente desproporcional em relação à pena em abstrato do delito previsto no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, de 5 a 15 anos de reclusão, tendo incidência, neste ponto, a Súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.383.924/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 16/10/2023, grifamos) An te o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA