AREsp 2343920 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de FLAVIO ADRIANO SANTOS FREITAS contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 202200312693. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 171 do Código Penal (estelionato), à pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 158 dias-multa (fl. 499). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 888). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTELIONATO (ARTIGO 171, CAPUT, DO CP, 4 VEZES). NEGOCIAÇÃO DE VEÍCULOS COM IRREGULARIDADES. ENTREGA DE QUANTIA OU AUTOMÓVEIS REGULARES PELAS VÍTIMAS. PREJUÍZO PATRIMONIAL COMPROVADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE DAS PROVAS. INACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DAS VÍTIMAS. VALIDADE. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. PENAS-BASE ACERTADAS. FIXAÇÃO PRÓXIMA AO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO. ATENUANTE NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ESTELIONATO NA MODALIDADE TENTADA. REDUÇÃO DE 1/3. CONCURSO MATERIAL. CRIMES DA MESMA ESPÉCIE PRATICADOS EM LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A TRINTA DIAS. CONCURSO MATERIAL. SOMA DAS PENAS IMPOSTAS. ART. 69 DO CP. CONFIRMAÇÃO INTEGRAL DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNANIMIDADE." (fl. 883) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 898). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL DESPROVIDA. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE QUANTO À FRAÇÃO(1/6) DE PENA UTILIZADA NA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTAN O ARTIGO 16 DO CP. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA. CONSIDERAÇÃO DO TEMPO EEXTENSÃO DA REPARAÇÃO DO DANO. PRESTEZA E GRAU DE VOLUNTARIEDADE DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE DO REDUTOR MÁXIMO. PRECEDENTE. SUFICIÊNCIAD A FUNDAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA E DE QUESTÕES FÁTICAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNANIMIDADE." (fl. 895) Em sede de recurso especial (fls. 899/944), a defesa apontou violação aos arts. 16, 20, 65, III, "d", 68, 71 do CP e art. 386 do CPP, sustentando, em síntese, a absolvição criminal ante a ausência de provas da autoria e materialidade, além da atipicidade por erro de tipo. Subsidiariamente, requer a aplicação da continuidade delitiva, a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a alteração da fração de diminuição do arrependimento posterior. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE (fls. 947/967). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 970/974). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 979/1001). Contraminuta do Ministério Público (fls. 1004/1009). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 1080/1091). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE manteve a condenação e a pena nos seguintes termos do voto do relator (fls. 886/887): "Nessa planura, é de conhecimento geral que o bem jurídico tutelado no delito em testilha é o patrimônio, possuindo três elementos estruturais, quais sejam: a fraude, a obtenção de vantagem indevida e o prejuízo alheio. No tocante à fraude, sabe-se que a mesma consiste no modo de execução do crime, podendo-se induzir a vítima ao erro ou manter alguém em erro, podendo ser empregada mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio. Já a obtenção de vantagem indevida e o prejuízo alheios devem ser necessariamente econômicos. Ainda, sabemos que o tipo subjetivo do delito em questão é o dolo, acrescido da finalidade de obter para si ou para outrem vantagem ilícita, consumando-se com a obtenção da vantagem indevida juntamente ao prejuízo alheio, sendo de duplo resultado. Dessa forma, comprovou-se nos autos, de forma contundente, que o Apelante, assim como o outro condenado, obtiveram vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo as vítimas em erro, mediante ardil, na companhia do comparsa Marcelo e outros, através de negociações de veículos irregulares. .. Nesse contexto, depreende-se que as declarações e os depoimentos foram coerentes, detalhados concatenados, e, portanto, depois de apreciar cuidadosamente as provas, entendo que o desfecho conduzido em primeira instância transparece a verdade real - ou verdade possível - do ocorrido, motivo pelo qual endosso o entendimento firmado pelo Magistrado Singular, não havendo circunstância que subsidie o pedido de reversão do juízo. Ademais, os reconhecimentos feitos pelas vítimas preponderam sobre a escusa de culpa do recorrente, notadamente porque suas declarações não encontram respaldo em nenhuma outra prova produzida no decorrer da persecução penal. Vê-se, assim, que as declarações das vítimas irradiam autenticidade e verossimilhança, além de se encontrarem corroboradas pela prova circunstancial. .. Assim sendo, considerando todo o manancial probatório contido nos autos, entendo que foram suficientemente atestadas a autoria e a materialidade dos delitos descritos na denúncia. Em tal contexto, a condenação do apelante se mostrou incensurável. Em assim sendo, a condenação do apelante deve ser mantida, pela prática dos crimes em face das vítimas apontadas, rechaçando-se o pleito absolutório. Da dosimetria. O apelante se insurge contra a dosimetria aplicada alegando ser a mesma excessiva, rogando pela redução das penas-base impostas para o mínimo legal, além da aplicação da atenuante de confissão e aplicação da regra da continuidade delitiva. Observa-se que o magistrado a quo valorou como , em razão da desfavorável uma única circunstância judicial de maus antecedentes condenação anterior do réu, acrescendo para cada delito, a pena 6 (seis) meses, fixando-a em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa. Vê-se, assim, que as penas-base foram fixadas próximo ao no mínimo legal (prevista em 1 ano), diante da constatação dos antecedentes criminais. Não, há, portanto, como acolher a irresignação recursal também neste aspecto posto que devidamente fundamentada a aludida sanção base. Na segunda etapa da dosimetria, apenas em face da vítima Nilo David foi reconhecida a agravante prevista no art. 61, II, h do CP, vez que a vítima era idosa, acrescendo em 03 (três) meses a condenação da pena privativa de liberdade e 8 (oito) dias-multa, de forma fundamentada. Neste aspecto, também não merece retoques a fazer visto que, em nenhum momento o apelante reconheceu a prática delitiva em face de nenhuma das vítimas, ao contrário, embasa sua irresignação recursal na negativa de autoria e materialidade delitiva, impedindo o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea. Em relação à vítima João de Jesus, reconheceu a causa de diminuição de pena de arrependimento posterior, diante da devolução da quantia paga, na proporção adequada, reduzindo-a em 1/6 (um sexto). Também não merece reparos. Assim, evidencia-se que as sanções impostas foram adequadas e razoáveis, além de bem fundamentadas. Busca o recorrente, ainda, ver reconhecida a continuidade delitiva, afastando a regra do concurso material que acarretou na soma das penas impostas." Para rever a conclusão das instâncias ordinárias acerca da existência de provas da autoria e da materialidade delitiva, para o fim de absolver o agravante, seria necessário o revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 619 DO CPP. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 e 381, III, DO CPP. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE INEXISTENTE. PROPORCIONAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 2. A alteração do julgado, a fim de se constatar a inexistência de elementos suficientes de autoria e de materialidade delitivas, ou, ainda, que a prova produzida é deficitária, tal como pleiteado pelo acusado, demandaria o revolvimento do acervo fático e probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7/STJ. .. (AgRg no AREsp 237.445/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJe 29/11/2017.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 386, VII, DO CPP. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 157, § 2º, I, DO CP. ROUBO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO CO ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA Nº 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula nº 7/STJ. .. (AgRg no AREsp 734.367/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2015, DJe 1/10/2015.) Do mesmo modo, acolher a tese defensiva de erro de tipo demandaria o aprofundado reexame de provas, procedimento vedado em recurso especial. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. ART. 334, § 1º, C, DO CP, EM SUA ANTERIOR REDAÇÃO. ARGUIDA VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. CONDENAÇÃO QUE TERIA SE BASEADO EXCLUSIVAMENTE NAS PROVAS PRODUZIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADO ERRO DE TIPO, FALTA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. .. 3. A desconstituição das premissas fáticas assentadas pelas instâncias ordinárias, para absolver o agravante por erro de tipo ou por falta de provas da materialidade delitiva, encontra óbice na Súmula 7/STJ. .. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 757.610/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 1025 DO CPC. INOCORRÊNCIA. DISPOSITIVO NÃO VIGENTE AO TEMPO DA OPOSIÇÃO DOS ACLARATÓRIOS PERANTE A CORTE A QUO. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. OFENSA AOS ARTS. 1º DO CP E 22 DA LEI Nº 7.492/86. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. AFRONTA AOS ARTS. 16 DO CP E 383, § 1º, DO CPP. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME ABSTRATO. AUSÊNCIA DE EFEITO PATRIMONIAL. REPARAÇÃO NÃO INTEGRAL DO DANO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 20 DO CP. ERRO DE TIPO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO DO AGENTE. VILIPÊNDIO AO ART. 59 DO CP. (I) - DOSIMETRIA. PENA DE MULTA. DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM FIXADO. REANÁLISE. INVIABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. (II) - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. .. 4. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de verificar se encontram-se presentes ou não os elementos constitutivos do tipo no caso em apreço, bem como se existe dolo na conduta perpetrada pelo agente. Impedimento do enunciado nº 7 da Súmula desta Corte. .. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp 775.827/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/6/2016, DJe 21/6/2016.) A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. No caso dos autos, foram arrolados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Se o acórdão hostilizado apresentou motivação válida para a exasperação da pena-base, considerando elementos concretos da prática delitiva, não inerentes ao tipo incriminador, não há que se falar em desproporcionalidade ou carência de fundamentação na primeira fase da individualização da pena. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1760356/TO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 9/4/2019.) Ademais, "Inexistente erro ou ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base do recorrente, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ" (AgRg no AREsp 1598714/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 29/6/2020). Verificando que o agente não confessou a prática criminosa, torna-se descabido o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E DESTRUIÇÃO DE CADÁVER. DOSIMETRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL - CP. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. NECESSIDADE DE ALEGAÇÃO NOS DEBATES EM PLENÁRIO. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 492, I, "B", DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Tendo o Tribunal de Justiça verificado que a ré não confessou a prática do crime, descabida a atenuante da confissão espontânea. .. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.985.581/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 3/5/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 344 DO CP. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há que se aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP, se o réu não confessou os fatos sopesados pelo Juiz para reconhecer o crime de coação no curso do processo. .. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 744.194/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/9/2022.) A pretensão de incidência da continuidade delitiva não pode ser conhecida, tendo em vista que a aferição dos elementos objetivos e subjetivos do art. 71 do CP demanda, necessariamente, o reexame dos fatos e provas dos autos, providência vedada pelo Enunciado Sumular n. 7 desta Corte. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. AUSENTE O REQUISITO SUBJETIVO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 - STJ. 1. Nos termos do entendimento firmado por esta Corte, caracteriza-se a ficção jurídica do crime continuado quando preenchidos tanto os requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito), quanto os de ordem subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos criminosos). 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, "A pretensão de incidência da continuidade delitiva não pode ser conhecida, já que a aferição da unidade de desígnios e dos elementos objetivos do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp 1759955/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/5/2021). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.995.662/MS, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 20/5/2022.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO, DOIS ESTUPROS E DOIS ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 12.051/09. POSSIBILIDADE. CONDUTAS QUE ENSEJARAM CONDENAÇÃO POR ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR DEVEM SER CONSIDERADAS NA FIXAÇÃO DA PENA BASE DO ESTUPRO. RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE DOIS CRIMES DE ESTUPRO EM CONCURSO MATERIAL. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE DELITIVA. MODUS OPERANDI DIVERSOS. MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 4. Destarte, temos que o paciente cometeu 2 crime de estupro: no primeiro satisfez sua lascívia mediante conjunção carnal e atos libidinosos diversos da conjunção carnal e no segundo empregou violência corroborando para que terceiro também estuprasse a vítima. 5. Ausência de continuidade delitiva entre os dois estupros porque as instâncias ordinárias não identificaram idêntico modus operandi, porquanto no primeiro estupro o paciente praticou a conjunção carnal e outros atos libidinosos ao passo que, no segundo estupro, o paciente praticou atos de violência para propiciar a prática de atos sexuais pelo comparsa. Incidência da regra do concurso material descrita no art. 69 do Código Penal. Para divergir da sentença e acórdão impugnado, seria necessário o revolvimento fático-probatório, incabível na via estreita do writ. Precedentes. .. (HC n. 306.376/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 3/5/2017.) Do mesmo modo, "Entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo - no sentido de reconhecer a fração máxima do arrependimento posterior-, como pretende o recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, o que é inviável nesta instância" (AgRg no AREsp 1075872/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 23/3/2018). Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA