AREsp 2407964 - DECISAO

DECISÃO RODRIGO PIVA VERONESI agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 2018.11.1.001475-7. O agravante foi condenado, pelos crimes previstos nos arts. 171 e 171, c/c o art. 14, II, todos do Código Penal e 2º, caput, da Lei n. 12.850/2013, à sanção de 4 anos e 11 meses de reclusão mais 23 dias-multa, no regime inicial semiaberto. Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação dos arts. 41, 118, 120, 123, 157, 265, § 1º, 386, III e VII, 648, VI, todos do Código de Processo Penal, 17 do Código Penal e 489, § 1º, do Código de Processo Civil. Sustentou as seguintes teses: a) nulidade da decisão que recebeu a denúncia e inépcia da inicial acusatória; b) atipicidade da conduta pela hipótese de crime impossível decorrente de flagrante preparado (Súmula n. 145 do STF); c) decadência do direito de representação; d) cerceamento de defesa pela não juntada das filmagens; e) nulidade do julgamento virtual da apelação criminal; f) absolvição da conduta de organização criminosa (in dubio pro reo e insuficiência da prova da autoria); g) absolvição do estelionato tentado por ausência de prejuízo à vítima; h) indevida condenação às custas processuais; i) desclassificação da organização criminosa para o crime de associação; j) fixação da pena-base no mínimo legal (estelionato); k) reconhecimento da confissão parcial no crime de organização criminosa; l) detração do tempo de prisão cautelar; m) restituição do veículo apreendido. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 2.801-2.806, pelo conhecimento do agravo para negar seguimento ao recurso especial. Decido. I. Não admissibilidade do recurso especial A Corte de origem assim se manifestou (fls. 2.319-2.377, grifos no original): .. 3. DA PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA. Os apelantes Rodrigo Piva, Sidney e Rodrigo Spartacus requereram, preliminarmente, o reconhecimento da decadência, em razão da suposta ausência de representação das vítimas, invocando a exigência trazida pela Lei n. 13.964/19, que inseriu o § 5º do art. 171 do CP. A Lei n. 13.964/2019, de fato, introduziu o § 5º do art. 171 do Código Penal, de maneira que o delito de estelionato passou a ser de ação pública condicionada à representação, confira-se: .. Por se tratar de norma de natureza mista, isto é, de direito material e processual, entendemos que a inovação legislativa deve retroagir, em respeito ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ao acusado, previsto no art. 5º, XL, da Constituição, e no parágrafo único do art. 2º do CP. Contudo, foram instauradas intensas controvérsias na doutrina e na jurisprudência acerca da retroatividade da norma nos caos em que a denúncia já havia sido oferecida, razão pela qual este Relator entendeu por bem converter o julgamento deste processo em diligência, determinando a intimação das vítimas para manifestarem interesse em representar criminalmente contra os réus pelos fatos imputados (fl. 1.399). Em sequência, constata-se que as vítimas apresentaram representação criminal contra os réus nos dias 15 e 20 de maio de 2020, como se extrai dos documentos de fls. 1.422/1.423. Portanto, é certo que as vítimas representaram formalmente contra os réus em prazo inferior a 6 meses da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 e da intimação delas para se manifestarem. .. Portanto, considerando que, no presente caso, a denúncia havia sido oferecida e recebida anteriormente ao advento da Lei n. 13.964/19, não é possível o reconhecimento da extinção da punibilidade dos acusados por ausência de representação, pois tal condição de procedibilidade não era prevista à época, tendo se aperfeiçoado o ato jurídico, enquanto a nova lei nada dispôs sobre eventual necessidade de manifestação da vítima como condição de prosseguibilidade nos casos em que já oferecida a denúncia. Ademais, é certo que, no presente caso, as vítimas efetivamente apresentaram representação formal contra os réus nos dias 15 e 20 de maio de 2020, como se extrai dos documentos de fls. 1.422/1.423. Portanto, rejeito a preliminar defensiva de declaração da extinção da punibilidade dos apelantes em razão da suposta ausência de representação das vítimas. .. 4.1. DO CRIME DE ESTELIONATO OCORRIDO NOS DIAS 03 E 05 DE OUTUBRO DE 2017 (LOJA GRANDPNEUS DA AV. MANSUR FRAYA) .. Pois bem. A materialidade do crime restou patentemente comprovada nos autos, notadamente pelo boletim de ocorrência de fls. 23/25, pelos diversos elementos colhidos durante o inquérito policial, constante no Apenso 1, quais sejam, as declarações colhidas às fls. 02/10 e 169/178, o boletim de ocorrência de fls. 14/18, e relatórios circunstanciados de investigação de fls. 179/193, além das provas orais colhidas em juízo, contidas na mídia de fl. 561 e nas mídias do Apenso 01 às fls. 533 e 635v. .. Com relação à autoria dos réus, vejamos. 4.1.1. Quanto ao réu Rodrigo Piva Veronese. A autoria do réu Rodrigo Piva se mostra inconteste nos autos, uma vez que foi reconhecido pela Vítima Marília como sendo o agente que realizou o cadastro na loja utilizando do CNPJ da vítima Stefano, para fazer a compra de pneus e contratar serviços de revisão de veículo, conforme se extrai de seus depoimentos em juízo contidos na mídia de fl. 561 e na mídia de fl. 533 (Apenso 01) e de suas declarações inquisitivas prestadas às fls. 04/06 (Apenso 1). O próprio réu Rodrigo Piva confirmou que foi ao referido estabelecimento comercial e contratou um serviço de revisão, alegando que, realmente, seu cadastro não foi aprovado, razão pela qual se utilizou do cadastro do corréu Luiz Roberto e que teria pagado a primeira parcela e sido preso antes do vencimento das demais. Confirmou que o corréu Marcos Antônio estava em sua companhia, mas que não teria tido participação na contratação (1h37"50" - mídia de fl. 567). Marcos Antônio confirmou que foi com Rodrigo Piva no estabelecimento vítima para realizar os serviços (1h16" - mídia de fl. 561). A autoria, portanto, é incontroversa, restando apreciar somente a presença do elemento subjetivo do tipo penal, já que, em partes de seu interrogatório, o réu tenta levar a crer que somente se utilizou do cadastro de um conhecido para fazer a revisão do seu veículo. Contudo, constata-se que, além de ter confessado o intuito de praticar golpes com a utilização do CNPJ da empresa de Stefano quando ouvido durante o inquérito (fls. 154/156), em juízo, apesar de tentar se esquivar da acusação em um primeiro momento, após terem sido lidas suas declarações inquisitivas, acabou por confirmá-las, admitindo que após a revisão do veículo Uno/Fiat, teve ciência que a utilização do CNPJ fornecido por Luiz era para golpes (2h5"20" - mídia de fl. 561). Posteriormente admite, por duas vezes, parte de sua responsabilidade criminal, ao se utilizar de CNPJ de terceiro para fazer a revisão em seu veículo (2h9"10" e 2h21"25" - mídia de fl. 561). Assim, nos parece que a alegação do réu de que pretendia realizar o pagamento da revisão não convence, tendo em vista que a utilização do mesmo modus operandi dos golpes que ele próprio delata evidencia sua intenção de obter para si vantagem ilícita em prejuízo da empresa que estava utilizando o CNPJ de modo fraudulento. Portanto, em que pese a combatividade da douta defesa, entendo que a autoria do réu e o seu dolo na prática do crime restaram suficientemente comprovados nos autos. Dessa forma, confirmo a condenação do réu Rodrigo Piva Veronesi pela prática do crime previsto no art. 171 do CP, quanto ao delito praticado nos dias 03 e 05 de outubro de 2017. .. 4.3 DO CRIME DE ESTELIONATO TENTADO OCORRIDO NO DIAS 31 DE OUTUBRO DE 2017 (LOJA GRANDPNEUS DA AV. MANSUR FRAYA). Segundo a acusação, após terem praticado golpes anteriormente em diferentes lojas da GrandPneus, os réus Rodrigo Piva e Marcos Antônio retornaram ao estabelecimento da Av. Mansur Fraya para praticar um novo crime. Contudo, a vítima Marília Reis Cândido Martins, já ciente do modus operandi dos agentes, acionou a Polícia Civil, que diligenciou até o local e conseguiu prender os autores em flagrante delito, quando tentavam contratar serviços de revisão com a utilização fraudulenta do CNPJ de terceiros. Pois bem, a materialidade do crime restou patentemente comprovada nos autos, notadamente pelo boletim de ocorrência de fls. 23/25, pelos diversos elementos colhidos durante o inquérito policial, constante no Apenso 1, quais sejam, as declarações colhidas às fls. 02/10 e 169/178, o boletim de ocorrência de fls. 14/18, as duplicatas de fls. 20/24, e relatórios circunstanciados de investigação de fls. 179/193, além das provas orais colhidas em juízo, contidas na mídia de fls. 561 e nas mídias do Apenso 01 às fls. 533 e 635v. Nesse sentido, destaca-se o depoimento em juízo da vítima Marília (mídia de fl. 561), proprietária do estabelecimento onde ocorreram os fatos, a qual narrou toda a dinâmica do crime, relatando que, após alguns dias das primeiras compras dos réus na Loja GrandPneus de sua propriedade, uma representante da filial da empresa em Campestre lhe procurou alegando que estaria tentando encontrar a mesma pessoa, perguntando se ela conhecia. Narra que passou o endereço da empresa que teve o cadastro aprovado, sendo que essa representante teria procurado nos endereços fornecidos pelo agente, mas percebeu que ele havia informado endereços falsos. Assim, conforme já explicitado no tópico 4.1, a vítima alega ter procurado Stefano, proprietário da empresa cujo CNPJ fora utilizado por Rodrigo Veronesi, o qual lhe afirmou que não teria a compra, sendo que sequer teria carro, a partir do que perceberam que haviam sido vítimas de um estelionato. Relata, então, que os agentes retornaram para tentar realizar uma nova compra, oportunidade em que comunicou a Polícia Civil, conseguindo prendê-los em flagrante delito quando ele estava assinando a ordem de serviço. A vítima Stefano confirmou os fatos relatados por Marília narrando que teve o CNPJ de sua empresa utilizado pelos agentes para realizarem os serviços e compras na Loja GrandPneus e em outros estabelecimentos também (14" - mídia de fl. 561). Destaca-se que os depoimentos das vítimas contidos na mídia de fls. 561 se encontram em perfeita sintonia com os depoimentos contidos na mídia de fl. 533 (Apenso 01) e com as declarações inquisitivas prestadas às fls. 04/06 (Apenso 1). A policial civil Bárbara Bernardi relatou, em juízo (27"50" - mídia de fl. 561), que, após os primeiros golpes sofridos nas lojas GrandPneus, a vítima Marília lhes procurou novamente, alegando que Rodrigo Piva, acompanhado de Marcos Antônio, estavam novamente na loja tentando realizar compras com o CNPJ de Stefano, motivo pela qual se deslocaram até o estabelecimento e realizaram a prisão em flagrante delito dos agentes. A testemunha policial ainda relatou que foram noticiadas outras condutas similares praticadas pelos agentes. Neste ponto, percebe-se que não haveria que se falar em flagrante preparado no caso, já que, na verdade, a vítima já teria sofrido um golpe dos réus anteriormente, tendo somente acionado a Polícia Civil quando eles retornaram para tentar praticar um novo crime, oportunidade em que foram presos em flagrante delito por estarem novamente tentando utilizar o CNPJ da empresa da vítima Stefano para realizar, de forma fraudulenta, compras ou serviços para proveito próprio. Frisa-se que a testemunha policial Bárbara Bernardi alegou que a Polícia Civil não sabia que os agentes estariam no local no dia dos fatos, tendo sido acionados pela vítima no momento em que que estavam sendo emitidas as duplicatas que eles iriam assinar em nome da empresa de Stefano (36"50" - mídia de fl. 561). Tais duplicatas restaram efetivamente assinadas pelo réu Rodrigo Piva, conforme se observa às fls. 20/24 do Apenso 01, tornando evidente a materialidade delitiva e autoria dele no caso. Vejamos. 4.3.1.Quanto aos réus Rodrigo Piva Veronesi e Marcos Antônio da Silva. A autoria dos réus Rodrigo Piva e Marcos Antônio restou patentemente comprovada nos autos com relação aos presentes fatos, haja vista que eles foram presos em flagrante delito logo após assinarem as duplicatas de serviços a serem prestados em proveito deles com a utilização do CNPJ da empresa da vítima Stefano. A dúvida quanto à intenção dos réus em obter vantagem ilícita mediante meio fraudulento, consistente na utilização do CNPJ da empresa de terceiros, já restou suficientemente demonstrada nos tópicos 4.1.1., 4.1.2. e 4.2.2. Portanto, em que pese a combatividade da douta defesa, entendo que autoria dos apelantes Rodrigo Piva e Marcos Antônio, assim como a unidade de desígnios e comunhão de vontade entre eles para a prática do crime, restaram suficientemente comprovados nos autos. Dessa forma, confirmo a condenação dos réus Rodrigo Piva Veronesi e Marcos Antônio da Silva pela prática do crime previsto no art. 171 do CP, quanto ao delito tentado no dia 31de outubro de 2017, na loja Grandpneus da Av. Mansur Fraya. .. 4.4. DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, CAPUT, DA LEI N. 12.850/13). Além dos crimes de estelionato, os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 2º, caput, da Lei n. 12.850/13, contra o que se insurgiram pleiteando a absolvição por ausência de provas. Contudo, em que pese a combatividade da douta defesa técnica, após compulsar verticalmente os autos, constata-se que restou suficientemente comprovada a constituição de uma organização criminosa voltada para a prática de crimes de estelionato entre os réus, conforme inclusive já é possível de se perceber a partir dos tópicos anteriores. A divisão de tarefas entre os réus restou patentemente demonstrada nos tópicos anteriores, em que se percebe que Sidney forneceu os dados de uma empresa criada em seu nome, mediante pagamentos regulares de acordo com os golpes praticados; Pedro captou, regularizou e promoveu alterações na empresa para os fins criminosos visados; Marcos Antônio teria, juntamente com o corréu Luiz Roberto, que teve o processo desmembrado, utilizado dos dados da empresa de Sidney para obter os dados da empresa da vítima Stefano; enquanto Rodrigo Piva, juntamente com Marcos Antônio, fora o responsável por ir diretamente nos estabelecimento da vítima para, mediante o ardil da utilização de CNPJ de terceiros, realizar compras e serviços, que sabiam que não seriam pagos na integralidade, tarefa da qual também se incumbiria Rodrigo Spartacus em outras ações delitivas. Ademais, além dos três fatos delitivos apurados no presente processo, cuja prática em concurso de pessoas e divisão de tarefas restou comprovada pelo acervo probatório, conforme demonstrado nos tópicos anteriores, ainda consta nos autos diversas informações no sentido de que os réus, com modus operandi similar, ainda teriam praticado inúmeros outros "golpes", isto é, crimes de estelionato. Os referidos fatos imputados aos apelantes demonstram a existência de uma estrutura hierárquica, com divisão de tarefas, entre os membros, que auferiam os proveitos de acordo com o tipo de participação de cada um deles nos crimes. Neste ponto, destaca-se o depoimento do Delegado de Policia, Cleyson Rodrigo Brene, que chefiou a "investigação contra os apelantes, o qual, sob o contraditório (mídia de fI. 635v - Apenso 01), narrou que restou apurado pelas investigações dos fatos, que todos os réus formavam uma estrutura organizada para aplicar o chamado "golpe da arara", em que os agentes criam ou "compram" pessoas jurídicas e realizam diversas compras antes da negativação do nome da empresa. Relatou que restou desvelado que eles estavam utilizando o CNPJ da vítima Stefano e o da empresa do corréu Sidney, para realizar o referido golpe em diversos estabelecimentos, sendo que haveria mais de 15 (quinze) procedimentos para apurar crimes praticados por esta quadrilha (8"20" mídia de fl. 635v - Apenso 01). Ressalta-se que, além das provas orais, foram juntados aos autos diversos documentos que, de fato, dão notícia da prática de outros crimes similares praticados pelos réus, em concurso de pessoas e divisão de tarefas, valendo destacar os boletins de ocorrência de fls. 04/64D. Dessa forma, tratando-se de um grupo criminoso integrado por mais de 04 (quatro) pessoas, com estrutura organizada e divisão de tarefas, voltada para a prática de crimes de estelionato, cuja pena máxima é superior a 04 anos, percebe-se que estamos realmente diante de um caso de organização criminosa, nos termos do § 1º, do art. 1º , da Lei n. 12.850113. Assim, de plano, não haveria que se falar em desclassificação da conduta para o delito de associação criminosa, prevista no art. 288 do CP. Não obstante, passo á análise da participação de cada um dos apelantes no grupo Criminoso. 4.4.1. Quanto ao réu Rodrigo Piva Veronesi. No presente processo, já foi reconhecida a participação do réu Rodrigo Piva em dois fatos delitivos praticados pela organização criminosa. Além desses, conforme já destacamos, o Delegado de Polícia Cleyson Rodrigo Brene noticiou que ainda haveria diversos outros procedimentos de apuração de crimes praticados pela organização criminosa e, especificamente, por Rodrigo Piva (mídia de fl. 635v Apenso 01). Portanto, nos parece claro que Rodrigo Piva chegou a praticar crimes, com divisão de tarefas, junto de outros réus, com modus operandi que demonstra não só a divisão de tarefas entre os membros, mas uma considerável organização. A dúvida restaria somente com relação ao grau do vínculo associativo entre os agentes. Contudo, no caso, entendo que restou suficientemente demonstrado que eles se encontravam associados de forma estável e com ânimo permanente. Em Primeiro lugar, porque restou demonstrado nos autos, notadamente através do interrogatório e dos próprios apelantes, constantes na mídia de fl. 561, que os réus Marcos Antônio e Josué eram subordinados hierarquicamente aos réus Rodrigo Piva e Luiz Roberto, identificando-se, inclusive, como funcionários deles. Assim, percebe-se que não estamos diante de um vínculo eventual, mas sim de caráter estável e duradouro. Ademais, pelo que se extrai dos elementos probatórios colhidos e já expostos nos tópicos anteriores, os réus Pedro e Sidney recebiam os seus proveitos dos crimes de forma periódica, mesmo que não regular, o que também constitui um forte indicativo do caráter duradouro do vínculo entre os agentes. Ademais, é certo que o próprio Rodrigo Piva, em seu interrogatório, acabou por evidenciar que não haviam inocentes entre os acusados, alegando que todos teriam praticado os "golpes" de forma consciente, conforme narra, dentre outros trechos, a partir de 2h20"35" - mídia de fl. 561. Nesse sentido, depreende-se dos autos que a policial civil Bárbara Bernardi também relatou, que, em conversa com Rodrigo Piva, este deu informações no sentido de que agiam de forma organizada, tendo os réus constituído uma verdadeira organização, descrevendo a divisão de tarefas entre os membros, na qual, Pedro, contador de Passos/MG, era beneficiado através de Sidney, que detinha o CNPJ de empresas, os quais eram passados para Rodrigo Piva, Marcos e Josué para a aplicação de golpes pela cidade, sendo que parte dos proveitos ficava com eles e outra parte era repassada para Sidney e Pedro. Além disso, Rodrigo Spartacus também compunha o esquema e também utilizava dos CNPJ fornecidos por Sidney (3436" mídia de fl. 561). Portanto, entendo que o acervo probatório permite concluir com segurança pela existência da organização criminosa voltada para a prática de crimes de estelionato, assim como a efetiva participação do apelante Rodrigo Piva nessa. Dessa forma, confirmo a condenação do réu Rodrigo Piva Veronesi pela prática do prime previsto no art. 2º, caput, da Lei n. 12.850/13. .. 4.5 DA DOSIMETRIA DAS PENAS. .. 4.5.1. DOS CRIMES DE ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, DO CP). Pois bem. Na 1ª fase, com relação aos três crimes de estelionato apurados neste processo, o Juízo de 1ª instância fixou a pena-base de todos os réus em 02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, julgando desfavorável a eles somente a circunstância judicial da culpabilidade, sob o seguinte fundamento: "A culpabilidade está bem evidenciada, eis que agiu consciente do caráter ilícito dos fatos e com liberdade escolha no seu proceder, podendo comportar-se de forma diversa" (fls. 881/893). Percebe-se, assim, que o Magistrado singular confundiu, data venia, a circunstância judicial com a imputabilidade do agente. Nesse sentido, ressalta-se que a circunstância judicial referente à culpabilidade se constitui como um juízo geral de reprovação da conduta, como sabidamente leciona doutrinador Rogério Grego: .. No caso, vejo que a conduta não extrapolou os parâmetros inerentes ao tipo penal, de modo que não vislumbro, em uma análise global, um maior grau de reprovabilidade a ensejar a consideração negativa da culpabilidade. Assim, considerando que nenhuma outra circunstância judicial foi considerada em desfavor dos réus, com o decote da valoração negativa da culpabilidade a pena-base de todos, com relação aos crimes de estelionato imputados, deve ser reduzida para o patamar mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na 2ª fase, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes e atenuantes, além da já estar a pena fixada no patamar mínimo, razão pela qual estabeleço as penas intermediária em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Vale esclarecer, que, apesar de o réu Rodrigo Piva realmente fazer jus ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65,III, "d", do CP) com relação ao delito de estelionato tentado, praticado no dia 31 de outubro de 2017, por ter confessado em juízo a sua prática (mídia de fl. 561), esta não tem o condão de alterar sua penal, por já estar fixada no patamar mínimo legal, conforme entendimento jurisprudencial consolidado através da Súmula n. 231 do STJ. Na terceira fase, foi reconhecida, somente com relação ao delito de estelionato praticado no dia 31 de outubro de 2017, a causa de diminuição de pena referente à tentativa, prevista no art. 14, parágrafo único, do CP, sendo aplicada a fração de 1/2 (um meio), a qual me pareceu adequada ao caso concreto tendo em vista o iter criminis percorrido, em que as duplicatas já teriam sido até mesmo assinadas (fls. 20/24). Assim, com relação ao referido delito, fica estabelecida a pena dos réus em 06 (seis) meses de reclusão e 05 (cinco) dias-multa. Com relação aos delitos praticados nos dias 03 e 05, 05, 07 e 14 de outubro de 2017, fica a pena dos réus estabelecida em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Tendo sido reconhecida a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP, com a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto), fica a pena dos réus Rodrigo Piva Veronesi, Sidney de Souza Delfino, Pedro Joaquim de Souza e Marcos Antônio da Silva estabelecida em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, estes no valor mínimo legal, pela prática do crime tipificado no art. 171 c/c art. 71, ambos do CP. Vale lembrar que os réus Rodrigo Spartacus Artur e Josué Faria Nogueira foram absolvidos da imputação dos crimes de estelionato, com base no art. 386, VII, do CP. 4.5.2. DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, CAPUT, DO CP). No que toca ao crime de organização criminosa, o Juízo a quo reconheceu em desfavor dos réus as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências. Com relação às circunstâncias e consequências, a fundamentação foi idêntica para todos os réus: (..) As circunstâncias são relevantes, em se tratando de organização formada por agentes com laços de amizade, e que assim deu ensejo à obtenção de alta margem de lucro em curto período de tempo. E assim também devem pesar as consequências do crime, observado o número de pessoas atingidas pelo grupo. (..) (fls. 882/893) No que toca às circunstâncias, não vejo como a suposta existência de laços de amizade possa servir de justificativa para a aplicação de uma pena mais severa, pedindo as devidas vênias. Além disso, da análise dos autos, estes laços de amizade sequer nos pareceram muito claros, já que o acervo probatório indica que os réus foram se conhecendo a partir da vontade comum de praticar os crimes. Ora, Luiz Roberto teria integrado Pedro na organização por ser este um contador que morava em sua rua; Pedro, por sua vez, tinha Sidney como cliente e o convidou para participar junto de Luiz Roberto, sabendo que aquele estava precisando de dinheiro. Rodriga Piva, por sua vez, trabalhou com Rodrigo Spartacus, o qual conhecia Luiz Roberto, formando o núcleo intelectual do grupo criminoso. Já os réus Marcos Antônio e Josué eram subordinados a Luiz Roberto e Josué, recebendo por serviços prestados. Portanto, as evidências são de que os réus se conheceram mais em virtude de laços de trabalho do que amizade. Ademais, os réus se delataram mutuamente ao longo do processo, não transparecendo grandes laços de amizade. Desse modo, por entender que as circunstâncias do crime foram normais para o tipo penal imputado, deixo de valorá-las como negativas. Não obstante, com relação às consequências, entendo que agiu com acerto o Juízo a quo, pois, de fato, o acervo probatório permite concluir que a organização criminosa já teria atingido inúmeras vítimas, algumas dos estelionatos pelos quais foram condenados neste processo e outras que se infere da existência dos demais procedimentos investigatórios contra seus membros, pela suposta prática de estelionatos com o mesmo modus operandi. Assim, deve ser mantida a consideração negativa das consequências do crime e decotada a avaliação negativa das circunstâncias. Já no que tange à culpabilidade, o Magistrado singular fez referência à tarefa de cada réu dentro da organização criminosa, fixando pena-base distinta para cada um deles. Assim, vejamos. .. Quanto aos réus RODRIGO PIVA VERONESI E RODRIGO SPARTACUS ARTUR, o Juízo a quo fundamentou a valoração negativa da culpabilidade alegando que se tratavam dos agentes que iam diretamente aos estabelecimentos comerciais realizar as compras fraudulentas, bem como que se tratavam dos "mentores da referida organização criminosa, sendo função a articulação entre os agentes" (fls. 884v e 893). Com relação esses réus, entendo que agiu com acerto o Juízo a quo, haja vista, que, de fato, o acervo probatório indica que Rodrigo Piva e Rodrigo Spartacus, juntamente com o corréu Luiz Roberto, formariam o núcleo intelectual da organização criminal, exercendo comando sobre os demais membros, que teriam tarefas subordinadas. Ressalta-se que fora Rodrigo Spartacus quem teria introduzido Rodrigo Piva no esquema criminoso, tendo esse passado também a exercer posição de liderança, tanto que os réus Josué e Marcos Antônio relataram ser subordinados a ele a Luiz Roberto. Neste aspecto, é importante lembrar que essa posição de comando dentro da organização criminosa poderia ter motivado a imposição da causa de aumento de pena prevista no § 3º, do art. 2º, da Lei n. 12.850/13, ou, ao menos, a circunstância agravante prevista no art. 62, I, do CP. Dessa forma, entendo, que, comprovada a função de articulação intelectual dos réus Rodrigo Piva Veronese e Rodrigo Spartacus Artur, deve ser mantida a valoração negativa da culpabilidade, que se mostra mais branda do que o eventual reconhecimento de tal circunstância como agravante ou majorante. .. Assim sendo, considerando a avaliação negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências com relação aos réus Rodrigo Piva Veronesi, Rodrigo Spartacus Artur e Pedro Joaquim de Souza, fixo a pena-base deles em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, mantendo a proporcionalidade com relação às demais balizas reconhecidas em favor dos acusados. .. Na 2ª e 3ª fases da dosimetria, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem mesmo causas de diminuição ou de aumento de pena. Contudo, entendo que deve ser reconhecida em favor do réu Josué Faria Nogueira, a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d" do CP, haja vista que acabou por confirmar em juízo (mídia de fl. 561) sua confissão feita na fase inquisitiva (fls. 281/282). Dessa forma, reduzo sua reprimenda para o patamar de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Assim, com relação ao crime de organização criminosa, ficam as penas dos réus Rodrigo Piva Veronesi, Rodrigo Spartacus Artur e Pedro Joaquim de Souza estabelecidas em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, estes no valor mínimo legal. .. 4.5.3. DO CONCURSO DE CRIMES E DAS PENAS FINAIS. Foi acertadamente reconhecido em sentença o concurso material entre o crime de estelionato continuado e o delito de organização criminosa, de modo que devem ser as penas de tais crimes aplicadas cumulativamente, nos termos do art. 69 do CP. Dessa forma, assim fica estabelecida a pena final dos réus: Para o réu Rodrigo Piva Veronesi, 04 (quatro) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa, estes no valor mínimo legal. A pena deverá ser cumprida em regime inicial semiaberto, tendo em vista a quantidade de pena aplicada, nos termos do art. 33 do CP. Inicialmente, registro que as teses relativas à nulidade da decisão que recebeu a denúncia, nulidade do julgamento virtual da apelação criminal, cerceamento de defesa pela não juntada das filmagens e indevida condenação em custas processuais não foram prequestionadas na instância de origem e não podem ser admitidas na via eleita, conforme a previsão das Súmulas n. 282 do STF e 211 do STJ. No tocante à decadência do direito de representação, a orientação jurisprudencial pacificada é a da retroatividade do disposto no art. 171, § 5º, do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019. Contudo, aos casos em que não forem identificados elementos da vontade da vítima, é cabível a sua intimação para manifestação no prosseguimento da persecução. Na hipótese, a Corte antecedente consignou "este relator entendeu por bem converter o julgamento deste processo em diligência, determinando a intimação das vítimas para manifestarem interesse em representar criminalmente pelos fatos imputados .. as vítimas apresentaram representação criminal contra os réus nos dias 15 e 20 de maio de 2020" (fl. 2.320). Dessa forma, a providência adotada pela instância de origem está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, razão pela qual a pretensão é inviável conforme o disposto na Súmula n. 83 do STJ: Ilustrativamente: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 171, §5º, DO CÓDIGO PENAL, INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ENTENDIMENTO DO STF PELA RETROATIVIDADE DA LEI NOVA. NECESSIDADE DE NÃO ESTAR DEMONSTRADO O INTERESSE DA VÍTIMA NA PERSECUÇÃO PENAL. NO CASO CONCRETO, FOI DETERMINADO PELA CORTE ESTADUAL A INTIMAÇÃO DAS VÍTIMAS PARA QUE EXERÇAM, OU NÃO, O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a divergência até então existente entre suas Turmas e, por maioria, proclamou a retroatividade da lei nova, mesmo após o recebimento da denúncia anterior à Lei n. 13.964/2019. Precedente: HC 208.817 AgRg, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/4/2023, DJe 2/5/2023. 2. Neste precedente restou assentado que a retroatividade da lei deve ser aplicada apenas àqueles casos em que não haja demonstração inequívoca do interesse da vítima na persecução penal. Ainda assim, se inexistentes elementos indicativos da vontade da vítima na persecução penal, deve o magistrado proceder à intimação dos ofendidos para que apresentem eventual representação. 3. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem, que reconheceu a retroatividade da norma e determinou a intimação das vítimas para que exerçam o direito de representação, encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior e do próprio Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.468.274/GO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 15/2/2024.) Relativamente à tese de flagrante preparado, o julgado recorrido consignou que "a testemunha policial Bárbara Bernardi alegou que a Polícia Civil não sabia que os agentes estariam no local no dia dos fatos, tendo sido acionados pela vítima no momento em que estavam sendo emitidas as duplicatas que eles iriam assinar em nome da empresa Stefano" (fl. 2.351). Portanto, a modificação das premissas firmadas implicaria necessário reexame de fatos e provas, não permitido, em recurso especial, conforme disposto na Súmula n. 7 do STJ. Esse óbice também se aplica em relação à pretendida absolvição pela aplicação do brocardo in dubio pro reo, pela insuficiência da prova da autoria delitiva e desclassificação da conduta de organização criminosa para o crime de associação. Nesse sentido: .. 1. É incabível a absolvição do réu, por esta Corte Superior, com fundamento na insuficiência probatória, se os juízos antecedentes apontaram, fundamentadamente, elementos concretos acerca da existência de autoria e materialidade do crime, colhidos sob o crivo do contraditório, a fim de subsidiar a condenação. Para entender de forma diversa, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ .. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.605.930/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 13/5/2020) Alternativamente, a defesa sustenta que a pena-base seja fixada no mínimo legal e a fração de diminuição da pena do crime de estelionato tentado seja fixada no patamar máximo de 2/3. O julgado explicitou que "a fração 1/2 (um meio), a qual me pareceu adequada ao caso concreto tendo em vista o iter criminis percorrido, em que as duplicatas já teriam sido até mesmo assinadas" (fl. 2.369). No entanto, a pena-base do referido crime foi fixada no mínimo legal, razão pela qual não há interesse em recorrer. A modificação da fração de diminuição enseja revolvimento fático-probatório, o que é vedado pelas disposições da Súmula n. 7 do STJ. Sobre a confissão espontânea relativa ao crime de organização criminosa, a instância antecedente consignou não haver "sido possível depreender das declarações e interrogatório do réu qualquer confissão de que ele integrasse a organização criminosa" (fl. 2.508). A alteração dessa conclusão também implica reexame de fatos e provas, incabível na via eleita (Súmula n. 7 do STJ). Quanto à fixação da pena-base no mínimo legal (organização criminosa), a pretensão defensiva é deficiente, pois não impugnou de forma direta e objetiva os fundamentos pelos quais foram valoradas negativamente as vetoriais culpabilidade e consequências do crime. Nesse ponto, aplica-se o disposto nas Súmulas n. 283 e 284 do STF. Cumpre registrar que eventual detração do tempo de prisão preventiva no caso não implicaria nenhuma modificação no regime inicial, razão pela qual a matéria deverá ser suscitada perante o juízo da execução. A questão relativa à restituição do automóvel apreendido não foi prequestionada na instância de origem. O julgado antecedente analisou o pleito de indenização pela apreensão do referido veículo, mas não examinou nenhum pedido de devolução do bem. Assim, a insurgência é deficiente por ausência de prequestionamento (Súmula n. 282 do STF). Além disso, sua análise ensejaria indevida incursão no acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). Por fim, deixo de analisar o pedido formulado na petição de fls. 2.866-2.883, uma vez que amplia o objeto do recurso especial e caracteriza indevida inovação recursal. II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA