AREsp 1977852 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Alexandre Alves Barbosa e Carina Cristiane Bortoluci contra a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que, em juízo de admissibilidade, negou seguimento ao recurso especial por eles apresentado, impugnando, por sua vez, o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 5010028-60.2019.4.04.7005/PR, assim ementado (fls. 315/316): DIREITO PENAL. ART. 171, § 3º, DO CP. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. SEGURO-DESEMPREGO OBTIDO MEDIANTE FRAUDE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOLO ESPECÍFICO. SÚMULA 231 DO STJ. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. 1. Aquele que recebe indevidamente recursos de seguro- desemprego, em prejuízo do Ministério do Trabalho, induzido-o em erro, mediante meio fraudulento, pratica o crime de estelionado, nos termos do 171, § 3º, do Código Penal. 2. É pacífico em nossos Tribunais o entendimento no sentido de que, em se tratando de estelionato praticado em detrimento de ente público, é excepcionalíssima a aplicação do princípio da insignificância, pois o bem jurídico protegido transcende a natureza patrimonial e o prejuízo a um indivíduo, implicando um prejuízo a toda a coletividade. 3. Além do dolo genérico, formado pela vontade livre e consciente de induzir ou manter a vítima em erro, o tipo reclama a incidência do dolo específico, que é a vontade de obter lucro indevido em prejuízo da vítima, o que também ficou comprovado nos autos. 4. A prestação pecuniária tem caráter de recomposição do dano causado a vítima, e por isso deve ser calculada com base no salário- mínimo vigente à data do pagamento, porquanto atualizado 5. De acordo com a Súmula 231 do STJ, é indevida a redução da pena provisória aquém do mínimo legal, ainda que haja confissão. 6. O pedido de assistência judiciária gratuita, com isenção do pagamento das custas processuais, deve ser analisado pelo juízo da execução. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 338/344). Nas razões do especial, a Defensoria Pública da União apontou violação do art. 45, § 1º, do Código Penal. Sustentou que não há qualquer fundamentação hábil na sentença ou no acórdão a justificar a elevada fixação a título de prestação pecuniária, encontrando-se os valores arbitrados elevados quando comparados com a situação econômica dos assistidos, em afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (fls. 357/361). Asseverou que a prestação pecuniária deve ser reduzida a patamar que possibilite o adimplemento pelos apenados, com fundamento no requisito da proporcionalidade da pena, cabendo à Corte da Cidadania, acaso não se proceda à adequação da pena alternativa de imediato, ordenar a devolução do feito ao Colegiado Regional para que fundamente devidamente a imposição do quantum arbitrado a título de prestação pecuniária (fl. 362). Apresentadas contrarrazões (fls. 369/374), o Tribunal Regional não admitiu o recurso, por incidência da Súmula 7/STJ (fls. 377/380). Daí o presente agravo (fls. 390/400). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo, nos seguintes termos (fl. 426): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DESSA EG. CORTE SUPERIOR. - Parecer pelo conhecimento e desprovimento do agravo. É o relatório. O agravo deve ser conhecido, uma vez que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Consta dos autos que os agravantes foram condenados, em primeira instância, pela prática do crime do art. 171, § 3º, do Código Penal, àpenade 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 13 dias-multa, pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e na pena de prestação pecuniária, fixada em de 4 salários mínimos (fls. 183/207). À apelação da defesa o Tribunal Regional negou provimento, mediante os seguintes fundamentos (fls. 312/313 - grifo nosso): .. 5. Base de cálculo da prestação pecuniária substitutiva. A defesa postula que a atualização da prestação pecuniária substitutiva seja feita em conformidade com o salário mínimo vigente à época do fato. Não há como acolher a postulação. Quanto ao pleito de que a prestação pecuniária seja calculada conforme o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, ainda que o Código Penal silencie a respeito de como tal valor deva ser calculado, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é assente no sentido que a prestação pecuniária não se confunde com a pena de multa, de modo a não se poderem utilizar, por analogia, os dispositivos daquela para regrar a prestação alternativa. Nesse sentido, destaca-se que a prestação pecuniária tem caráter de recomposição do dano causado a vítima, e por isso deve ser calculada com base no salário-mínimo vigente à data do pagamento, porquanto atualizado. Ademais, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que a descaracterização do salário-mínimo como parâmetro de correção monetária não se aplica aos casos de pena pecuniária criminal. Nesse sentido: .. Por outro lado, ainda que se admitisse a analogia da prestação pecuniária para com a pena de multa, há de se considerar que o § 2º do artigo 49 previu a atualização monetária dos valores, o que ocorrerá automaticamente com a utilização do salário-mínimo atual. Assim, qualquer que seja o entendimento adotado, a prestação pecuniária deve ser calculada com base no salário-mínimo vigente ao tempo do pagamento. .. No julgamento do recurso integrativo, concluiu o Colegiado (fls. 339/341): .. Em relação à alegada desproporcionalidade na pena de multa, não procedem os embargos. Veja-se o que dispôs a sentença em relação à dosimetria da pena: 4. Dosimetria. Incumbe ao julgador realizar a dosimetria da pena observando os preceitos legais, a fim de que a sanção seja proporcional à gravidade do delito, efetivando o princípio constitucional da individualização da pena. Outrossim, registro que o tipo penal em comento prevê aplicação de pena reclusiva variável entre 01 (um) e 05 (cinco) anos, somada ao pagamento de multa. Dito isso, passo à individualização das penas. 4.1. ALEXANDRE ALVES BARBOSA. Na primeira etapa do cálculo, a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal - 01 (um) ano de reclusão. Quanto à segunda fase, postula a defesa, em apelo, a incidência da atenuante da confissão (art. 65, III, "d", do CP), independentemente do quantum da pena-base. A pretensão, todavia, não merece prosperar, uma vez que, na segunda fase da dosimetria, a pena não pode ser fixada em valor inferior ao mínimo previsto em lei. Trata-se de questão já sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme o enunciado n.º 231, verbis: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." Ainda, conforme a jurisprudência deste Tribunal, " Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no enunciado da súmula nº 231 do STJ" (ACR nº 5009922-15.2016.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j. 25-08-2017). Tal entendimento foi reafirmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, nos autos do RE nº 597.270/RS, em que a questão foi discutida à luz dos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena: EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STF, RE nº 597.270/RS, Tribunal Pleno, Ministro CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009) Descabe, assim, a pretensão de afastamento da Súmula nº 231 do STJ, restando desprovido o apelo no aspecto e mantida a pena provisória no mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão. Por fim, incidente na hipótese a majorante de 1/3 prevista pelo art. 171, § 3º, do CP, porquanto os crimes foram cometidos em detrimento de entidade de direito público. Assim, ficou a pena definitivamente estabelecida em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto (art. 33, § 2º, "c", do CP). A pena de multa foi estabelecida pelo Juízo a quo no patamar de 13 (treze) dias-multa - que se mostra proporcional à pena privativa de liberdade ora concretizada -, devendo ser mantido também o valor individual de 1/30 do salário mínimo. 4.2. CARINA CRISTIANE BORTOLUCI. Na primeira etapa do cálculo, a pena- base foi fixada no patamar mínimo legal - 01 (um) ano de reclusão. Quanto à segunda fase, postula a defesa a incidência da atenuante da confissão (art. 65, III, "d", do CP), independentemente do quantum da pena- base. No ponto, remeto-me à fundamentação exarada no tópico anterior para afastar a tese defensiva, mantendo a pena provisória no mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão, em observância aos comandos da Súmula 231 do STJ. Por fim, incidente na hipótese a majorante de 1/3 prevista pelo art. 171, § 3º, do CP, porquanto os crimes foram cometidos em detrimento de entidade de direito público. Assim, ficou a pena definitivamente estabelecida em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto (art. 33, § 2º, "c", do CP). A pena de multa foi estabelecida pelo Juízo a quo no patamar de 13 (treze) dias-multa - que se mostra proporcional à pena privativa de liberdade ora concretizada -, devendo ser mantido também o valor individual de 1/20 do salário mínimo. 5. Base de cálculo da prestação pecuniária substitutiva. A defesa postula que a atualização da prestação pecuniária substitutiva seja feita em conformidade com o salário mínimo vigente à época do fato. Não há como acolher a postulação. Quanto ao pleito de que a prestação pecuniária seja calculada conforme o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, ainda que o Código Penal silencie a respeito de como tal valor deva ser calculado, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é assente no sentido que a prestação pecuniária não se confunde com a pena de multa, de modo a não se poderem utilizar, por analogia, os dispositivos daquela para regrar a prestação alternativa. Nesse sentido, destaca-se que a prestação pecuniária tem caráter de recomposição do dano causado a vítima, e por isso deve ser calculada com base no salário-mínimo vigente à data do pagamento, porquanto atualizado. Ademais, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que a descaracterização do salário-mínimo como parâmetro de correção monetária não se aplica aos casos de pena pecuniária criminal. Nesse sentido: .. Por outro lado, ainda que se admitisse a analogia da prestação pecuniária para com a pena de multa, há de se considerar que o § 2º do artigo 49 previu a atualização monetária dos valores, o que ocorrerá automaticamente com a utilização do salário-mínimo atual. Assim, qualquer que seja o entendimento adotado, a prestação pecuniária deve ser calculada com base no salário- mínimo vigente ao tempo do pagamento. Não está, portanto, evidenciada a alegada desproporção evidente na fixação de pena pecuniária. O julgador estabeleceu um patamar para essa pena, em conformidade com a pena restritiva de liberdade. A alteração desse patamer não implica sanar contradição, omissão, obscuridade ou ambiguidade, mas sim alterar os fundamentos do acórdão, para o que não se prestam os embargos de declaração. .. Da leitura dos trechos acima, verifica-se que a Corte Regional não emitiu nenhum juízo de valor acerca da tese recursal, tal como apresentada no recurso especial (desproporcionalidade da pena fixada, sem levar em conta a capacidade econômica dos acusados), tendo apenas consignado que a prestação pecuniária tem caráter de recomposição do dano causado a vítima, e por isso deve ser calculada com base no salário-mínimo vigente à data do pagamento, porquanto atualizado (fl. 315). E, embora a defesa tenha oposto embargos de declaração, não indicou, nas razões do especial, violação do art. 619 do Código de Processo Penal, a fim de viabilizar possível anulação do julgado por vício na prestação jurisdicional. Incide, no ponto, o óbice da Súmula 211/STJ, ante a ausência do indispensável prequestionamento. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 1.595.936/TO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 19/10/2020; AgRg no REsp n. 1.763.089/PB, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 29/10/2019; AgRg no REsp n. 1.802.824/AL, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 22/10/2019, dentre outros. De mais a mais, a pretensão de redução do valor da prestação pecuniária envolveria a análise de eventual hipossuficiência financeira do acusado, o que demandaria revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.872.504/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 13/10/2021). E também o AgRg no AREsp n. 655.490/PR, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/4/2021. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. EMENTA PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 171, § 3º, DO CP. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 45, § 1º, DO CP. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR DESPROPORCIONAL. SITUAÇÃO ECONÔMICA DOS ACUSADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PEDIDO DE REANÁLISE DO VALOR. DESCABIMENTO. ANÁLISE DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.