HC 558538 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor deCARLOS ANTONIO SANTA BRIGIDA DO NASCIMENTOapontando como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 1ª Região na Apelação Criminal n.2008.39.00.009502-9/PA. Consta dos autos que o paciente foi condenado àpenade 4 anos de reclusão, em regime aberto, mais pagamento de 120 dias-multa, pela prática do crime de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do Código Penal). Segundo a acusação, foram inseridas informações inverídicas no sistema informatizado da autarquia previdenciária, logrando o paciente receber indevidamente aposentadoria por tempo de serviço durante o período de março de 1996 a julho de 2004. O prejuízo foi calculado no montante de R$ 86.102,18 (oitenta e seis mil, cento e dois reais e dezoito centavos). A apelação criminal da defesa foi parcialmente provida a fim de readequar apenapara 2 anos e 8 meses de reclusão, além de 22 dias-multa. Eis a ementa do acórdão (e-STJ fl. 73): PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. RECEBIMENTO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO INDEVIDA. ESTELIONATO MAJORADO.MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS. DOLO CONFIGURADO.PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. ALTERAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. No estelionato é necessário que esteja presente o elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade do agente de se apropriar de vantagem ilícita pertencente a outrem, causando prejuízo, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Aplica-se a causa de aumento do parágrafo 3º quando o crime é cometido contra entidade de direito público. 2. Crime de estelionato previdenciário, previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, suficientemente provado nos autos. Provas documentais e orais quanto à prática delitiva. Dolo específico caracterizado pela intenção de obter vantagem ilícita. 3. Para que fique configurado o erro de proibição sobre a ilicitude do fato é necessário que seja demonstrado que o acusado não tinha, de forma alguma, conhecimento ou noção de sua conduta ilícita, proibida pelo Direito Penal. Erra-se quanto ao caráter proibido da conduta ao se acreditar, fundamentadamente, lícita uma ação ilícita. O agente carece do conhecimento potencial da proibição que recai sobre um fato típico e ilícito. Não configurado o erro de proibição no presente caso, não há que se falar em causa de exclusão da culpabilidade. 4. Incabível a aplicação dos princípios do favor rei e in dubio pro reo, pois o contexto probatório é firme quanto à materialidade e autoria delitivas. 5. Dosimetria alterada para se ajustar à avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. 6. Apelação do réu parcialmente provida, apenas para reduzir as penas fixadas. No presente habeas corpus, a defesa sustenta ilegalidade na fixação da pena-base, sob o argumento de que não há motivação idônea para negativar a culpabilidade e as consequências do crime. Aduz, ainda, falta de proporcionalidade com relação ao quantum de aumento empregado para cada vetorial desfavorável. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 51/52). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ em parecer assim ementado (e-STJ fl. 82): HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.ADEQUAÇÃO. INTENSA CULPABILIDADE.RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO INDEVIDO POR LONGOS 8 ANOS. PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS.NÃO CONHECIMENTO. É o relatório. Decido. Preliminarmente cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. No caso em tela, o Tribunal de origem redimensionou a pena-base nos seguintes termos(e-STJ fls. 69/70): A pena prevista no artigo 171, § 3º, do Código Penal é de 01 (um) a 05 (cinco) anos de reclusão e multa, aumentada de um terço, por ser o crime cometido contra entidade de direito público. O Juízo a quo, ao sopesar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, considerou que pesa em desfavor do réu a culpabilidade, por objetivar benefício por longo tempo; os motivos, em razão da ambição; as circunstâncias do crime, por revelarem ligação com quadrilha de servidores e particulares em coautoria; as consequências do delito, tendo em vista o prejuízo de cerca de R$ 86.000,00 causado ao INSS. Diante disso, fixou a pena-base em 03 (três) anos de reclusão. No exame da culpabilidade, deve o sentenciante aferir o grau de censurabilidade da conduta do agente maior ou menor reprovabilidade em razão das suas condições pessoais e da situação de fato em que ocorreu a conduta criminosa. A culpabilidade, ao lado da tipicidade e da ilicitude, constitui requisito do conceito analítico do crime, sem as quais não haveria juízo condenatório. (ACR 0001291-85.2011.4.01 .4300/TO, ReI. Desembargadora Federal Monica Sifuentes, ReI. Conv. Juiz Federal Alexandre Buck Medrado Sampaio, 3 -Turma/TRF-1a Região, unânime, e-DJFI de 26/07/201 3, p. 507). No caso, escorreito o entendimento do magistrado sentenciante que entendeu que o grau de culpabilidade revela-se intenso, uma vez que o acusado sabia não fazer jus ao benefício de aposentadoria e, mesmo faltando 19 anos para que pudesse almejar o referido benefício, não apenas o requereu, como o recebeu indevidamente por quase 08 anos, o que dá ensejo à majoração da pena-base. Por outro lado, não se pode considerar na dosimetria da pena, para efeito de elevar a pena-base, os motivos, uma vez que a ambição ou o lucro fácil são dados ou fatos que já integram a descrição do tipo, sob pena de se estar incorrendo em bis in idem. As circunstâncias do crime também não devem ser aferidas negativamente. Não há provas nos autos no sentido de que o réu tinha ligação com quadrilha de servidores destinada a fraudar o INSS. As consequências são graves, pois a concessão do benefício causou prejuízo aos já sacrificados cofres públicos, em detrimento dos mais necessitados, estes que, efetivamente, fariam jus à assistência do INSS. Diante dessa análise, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Inexistentes quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes. Ausente qualquer causa de diminuição da pena, mas presente o aumento em razão do § 3º do art. 171 do CP, de forma que majoro a reprimenda em 1/3 (um terço), ficando definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa. (Grifei) As instâncias originárias aumentaram a pena-base em 1 ano de reclusão tendo em vista o demérito da culpabilidade e das consequências do delito de estelionato previdenciário. De acordo com a orientação desta Casa, a circunstância judicial da culpabilidadepode ser compreendida como maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada. Sendo assim, na análise dessa circunstância, deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273). No caso em desfile, a fundamentação se mostra adequada para a exasperação das reprimendas, extrapolando os elementos inerentes ao tipo incriminador, uma vez que as instâncias ordinárias ressaltaram a elevada reprovabilidade da conduta, uma vez que faltavam 19 anos para que o paciente pudesse almejar o benefício previdenciário. Além disso, apontaram que o paciente gozou da aposentadoria indevida por longo lapso, isto é, quase 8 anos. Com relação às consequências, embora o prejuízo financeiro seja decorrência comum dos crimes contra o patrimônio, sua análise pode ser considerada quando extrapolar a normalidade, como na hipótese dos autos, haja vista oelevado montante dos prejuízos aos cofres públicos - aproximadamente R$ 86.000,00 (oitenta e seis mil reais), em detrimento dos mais necessitados que fariam jus à assistência previdenciária. Assim, o aumento da reprimenda básica está devidamente justificado nos termos do art. 59 do Código Penal, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada, diante da fundamentação idônea para sua fixação além do mínimo. Ilustrativamente, confiram-se os seguintes precedentes: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 171, §3º, DO CP. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. 1. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 3. No caso, o Tribunal de origem considerou que as consequências do crime de estelionato foram graves, ante a percepção do benefício por longo período (novembro/2007 a janeiro/2009), e o prejuízo causado de R$ 37.925,32 (trinta e sete mil, novecentos e vinte e cinco reais e trinta e dois centavos) aos cofres públicos, entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte. 4. No tocante à culpabilidade, descreveu a Corte a quo as singularidades do delito, bem como a mecânica delitiva empregada, destacando que o acusado agiu com o auxílio de servidores públicos, o que evidencia a necessidade de resposta penal mais severa. 5. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 1226988/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. DOSIMETRIA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ELEVADO PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NA VIA ELEITA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Demonstrada, por meio de dados concretos, a maior reprovabilidade da conduta praticada pela acusada, que se locupletou indevidamente durante longo período, causando elevado prejuízo ao Erário, não se afigura ilegal o aumento da pena-base em razão da valoração negativa das circunstâncias do delito na primeira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. 2. Atento às peculiaridades do caso, deve o Magistrado sentenciante guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do artigo 59 do Código Penal, inexistindo critério puramente objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador. 3. Devidamente justificado o quantum de aumento aplicado na primeira fase da dosimetria, observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, não há ilegalidade flagrante a ser reconhecida na via eleita. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO QUANTO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. ILEGALIDADE.INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA. 1. Quanto à indigitada ilegalidade do reconhecimento da continuidade delitiva no crime de estelionato contra a previdência, verifica-se que tal tese sequer foi objeto do apelo nobre, motivo pelo qual não pode ser analisada em agravo regimental, por configurar inovação recursal. 2. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência deste Sodalício é uníssona em reconhecer a possibilidade de incidência da regra da continuidade delitiva no crime de estelionato contra a previdência social praticado por terceiro que, após a morte do beneficiário, continua a sacar os benefícios indevidamente. 3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp 704.989/RN, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018, grifei.) Outrossim, não verifico ilegalidade quanto ao aumento utilizado na primeira fase. Rememoro que o legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado. Desse modo, as circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, nortearão o sentenciante na escolha do aumento de cada circunstância judicial desfavorável. Na hipótese, tenho que a exasperação da sanção básica foi amplamente motivada dentro do critério da discricionariedade vinculada do Magistrado, o que revela a sua idoneidade e a consequente desnecessidade de reparo algum, considerando as particularidades do caso concreto, o elevado desvalor da conduta do agente e, também, os limites mínimo e máximo da pena previstos no tipo penal em comento. Com efeito, a Corte de origem utilizou a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao crime do art. 171, § 3º, do Código Penal, chegando ao quantum de 6 meses para cada vetorial negativa. Em casos análogos, guardadas as devidas particularidades, esta Casa assim se manifestou: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL APRESENTADO DE FORMA DEFICIENTE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 2. No tocante à culpabilidade, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Na hipótese dos autos, o Juiz de 1º grau ressaltou que o réu, como policial militar, deveria ter conferido o armamento antes de utilizá-lo no evento de simulação de operação policial antisequestro, negligência que ocasionou a morte de um jovem de apenas 13 anos de idade, que assistia ao evento em frente à escola do bairro. Tal conduta também colocou em risco centenas de pessoas, o que denota maior reprovabilidade e permite a elevação da pena-base. 3. No que se refere às circunstâncias do delito, essas possuem relação com o modus operandi veiculado no evento criminoso. O magistrado valorou esta circunstância de forma negativa, explicitando o modo como o crime foi praticado, em via pública, durante um evento da polícia, com a inauguração de uma escola e participação de várias crianças, pelo que a decisão deve ser mantida na sua integralidade. 4. Não se revela desproporcional o aumento da pena-base em 1 (um) ano e 1 (um) mês acima do mínimo legal, pois, "segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente vinculada e deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime. Não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade." (HC 437.157/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018, com destaque). .. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 637.724/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018, grifei.) HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. UTILIZAÇÃO DE UMA PARA QUALIFICAR O CRIME E DAS OUTRAS PARA EXASPERAR A REPRIMENDA BASE. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA (PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME). EXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. MAJORAÇÃO QUE NÃO SE MOSTROU DESPROPORCIONAL OU DESARRAZOADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL A SER SANADO NA VIA ESTREITA DO WRIT. AUSÊNCIA. 1. Esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de ser possível, existindo pluralidade de qualificadoras, a consideração de uma para justificar o tipo penal qualificado e das demais como circunstâncias judiciais ou agravantes da segunda fase da dosimetria da pena. 2. Inexiste constrangimento ilegal na fixação da pena-base quando são levados em consideração elementos concretos dos autos, aptos a justificar a exasperação da reprimenda-base a título de personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3. É inviável mensurar matematicamente o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, devendo ser avaliado se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido. 4. Ordem denegada. (HC 173.608/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012, grifei.) Tal o contexto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.