HC 979488 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik. Convocado o Sr. Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS). EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Exame criminológico. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão que concedeu habeas corpus de ofício para cassar acórdão e determinar que o juízo da execução penal avalie a presença do requisito subjetivo para progressão de regime independentemente de exame criminológico. 2. A parte recorrente argumenta que a exigência do exame criminológico introduzida pela Lei nº 14.843/2024 tem natureza procedimental e deve ser aplicada imediatamente, sem violação à irretroatividade da norma penal mais gravosa. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em verificar se a exigência de exame criminológico para progressão de regime, introduzida pela Lei nº 14.843/2024, pode ser aplicada retroativamente a fatos ocorridos antes de sua vigência. 4. Outra questão é se a decisão que determina a realização do exame criminológico deve ser motivada com base em elementos concretos da execução da pena, e não apenas na gravidade abstrata do delito. III. Razões de decidir 5. A Lei nº 14.843/2024, que torna obrigatório o exame criminológico para progressão de regime, não pode ser aplicada retroativamente a condenações anteriores, pois se trata de novatio legis in pejus. 6. A decisão que exige exame criminológico deve ser fundamentada em elementos concretos da execução da pena, não sendo suficiente a gravidade abstrata do crime ou a probabilidade de reincidência. 7. A decisão agravada foi mantida por seus próprios fundamentos, uma vez que não foram apresentados argumentos aptos a ensejar a alteração da decisão. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A Lei nº 14.843/2024, que exige exame criminológico para progressão de regime, não se aplica retroativamente a condenações anteriores à sua vigência. 2. A decisão que determina a realização de exame criminológico deve ser motivada com base em elementos concretos da execução da pena, não bastando a gravidade abstrata do delito." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XL; Código Penal, art. 2º; Lei de Execução Penal, art. 122, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 888628, Rel. Min. Otávio De Almeida, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de decisão proferida, às fls. 148-152, que concedeu o habeas corpus de ofício para cassar o acórdão questionado e determinar que o juízo da execução penal avalie a presença do requisito subjetivo para a progressão de regime independentemente de exame criminológico. Nas razões do agravo, às fls. 159-167, a parte recorrente argumenta que somente seria possível a concessão da ordem, de ofício, se demonstrada, de plano e de modo inequívoco, a existência de flagrante ilegalidade, o que não ocorreu no caso presente. Alega que a exigência do exame criminológico introduzida pela Lei nº 14.843/2024 tem natureza procedimental, assim é norma de aplicação imediata, sem que haja violação a irretroatividade da norma penal mais gravosa, seja porque ausente o caráter penal da norma, seja porque a possibilidade de se determinar o exame criminológico já existia. Aponta que, sendo regra a exigência do exame criminológico, a exceção (ou seja, sua dispensa) é que deve ser motivada. Requer o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de ser reformada a decisão atacada, revogando-se a ordem de habeas corpus concedida, para que se restabeleça a decisão que determinou a realização do exame criminológico. Decorrido o prazo, as contrarrazões não foram apresentadas (fl. 176). Ao manter a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos, submeto o agravo regimental à apreciação da Quinta Turma. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Exame criminológico. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão que concedeu habeas corpus de ofício para cassar acórdão e determinar que o juízo da execução penal avalie a presença do requisito subjetivo para progressão de regime independentemente de exame criminológico. 2. A parte recorrente argumenta que a exigência do exame criminológico introduzida pela Lei nº 14.843/2024 tem natureza procedimental e deve ser aplicada imediatamente, sem violação à irretroatividade da norma penal mais gravosa. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em verificar se a exigência de exame criminológico para progressão de regime, introduzida pela Lei nº 14.843/2024, pode ser aplicada retroativamente a fatos ocorridos antes de sua vigência. 4. Outra questão é se a decisão que determina a realização do exame criminológico deve ser motivada com base em elementos concretos da execução da pena, e não apenas na gravidade abstrata do delito. III. Razões de decidir 5. A Lei nº 14.843/2024, que torna obrigatório o exame criminológico para progressão de regime, não pode ser aplicada retroativamente a condenações anteriores, pois se trata de novatio legis in pejus. 6. A decisão que exige exame criminológico deve ser fundamentada em elementos concretos da execução da pena, não sendo suficiente a gravidade abstrata do crime ou a probabilidade de reincidência. 7. A decisão agravada foi mantida por seus próprios fundamentos, uma vez que não foram apresentados argumentos aptos a ensejar a alteração da decisão. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A Lei nº 14.843/2024, que exige exame criminológico para progressão de regime, não se aplica retroativamente a condenações anteriores à sua vigência. 2. A decisão que determina a realização de exame criminológico deve ser motivada com base em elementos concretos da execução da pena, não bastando a gravidade abstrata do delito." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XL; Código Penal, art. 2º; Lei de Execução Penal, art. 122, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 888628, Rel. Min. Otávio De Almeida, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020. VOTO Em que pesem os argumentos contidos nas razões recursais, o agravo não comporta provimento, porquanto a parte agravante não trouxe argumentos capazes de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, que deve ser mantida, máxime porque embasada em julgados desta Corte Superior de Justiça. Como visto, a controvérsia cinge-se acerca da exigência da realização de exame criminológico para fins de aferir o requisito subjetivo para progressão de regime com fundamento na nova Lei nº 14.843/2024. Sobre o tema, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o Magistrado de primeiro grau, ou mesmo o Tribunal a quo, diante das circunstâncias do caso concreto, podem determinar a realização da prova técnica para a formação de seu convencimento, desde que essa decisão seja adequadamente motivada. Consolidando esse entendimento, este Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado Sumular n. 439, segundo o qual: "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada". Não bastasse, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema, editou a Súmula Vinculante n. 26, in verbis: "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico." Assim, forçoso reconhecer a possibilidade de determinar-se a realização do exame criminológico ou sua complementação, quando as peculiaridades do caso o recomendarem, em decisão adequadamente motivada. In casu, o Tribunal de origem manteve a decisão singular que determinou a realização do exame criminológico sob os seguintes fundamentos (fl. 33): "No caso em apreço, a determinação está adequadamente fundamentada, principalmente ao destacar a extensão da pena a ser cumprida pelo sentenciado, condenado pelo cometimento de roubo circunstanciado, crime cometido mediante violência e/ou grave ameaça à pessoa, não se mostrando razoável o simples atestado de bom comportamento carcerário como comprovação do requisito subjetivo, pois como é de conhecimento comum, o "bom" comportamento é decorrente da simples não anotação de faltas disciplinares ou reabilitação de faltas anteriores (cf. fl. 19), sendo realmente necessária, também a meu ver, a realização de exame criminológico, que servirá justamente para aferir, de maneira concreta, se ele está apto à obtenção do benefício postulado, especialmente se reúne méritos e condições de voltar à sociedade, sem praticar novos delitos. Nesse contexto, correta a decisão recorrida, que determinou a realização de exame criminológico para análise do requisito subjetivo necessário ao deferimento, ou não, da benesse requerida." Quanto à aplicação da nova Lei nº 14.843/2024, trago à colação excerto de julgado proferido pelo Min. Otávio de Almeida Toledo, na data de 5/11/2024, nos autos do HC n. 939.570/MG, que bem analisou a matéria da impossibilidade de retroatividade da lei processual penal em casos tais, de acordo com o histórico de julgamentos deste STJ: "Nesse sentido, reputo de substancial importância destacar que o Superior Tribunal de Justiça, em mais de uma ocasião, deparou- se com diversas alterações legislativas, as quais, naturalmente, modificaram dispositivos da Lei de Execução Penal ao longo de sua vigência. Em tais ocasiões, esta Corte Superior tem convergido quanto à interpretação a ser conferida a alterações incidentes ao direito fundamental de locomoção, pacificando o entendimento no sentido de que a aplicação de normas dessa natureza, com vigência posterior aos casos pretéritos, impõe respeito ao direito fundamental estabelecido pelo art. 5º, inciso XL, da Constituição da República, segundo o qual, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. .. Acresça-se à fundamentação aqui exposta que este Egrégio fixou jurisprudência acerca de casos relativos a outros institutos da execução penal, modificados pela mesma legislação ora em análise (Lei n. 14.836/2024), a exemplo da atual obrigatoriedade da realização de exame criminológico para fins de progressão de regime, sendo essa alteração concebida como norma de natureza penal. Desse modo, a interpretação dada foi no sentido de tratar-se de típico caso de novatio legis in pejus; de modo que se impõe a impossibilidade da aplicação retroativa a fatos anteriores à sua vigência" (AgRg no HC n. 888628, relator Ministro Otávio De Almeida, desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, 23/10/2024; RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/08/2024, D Je de 23/08/2024 - grifei). No mesmo sentido, manifestação das Turmas Criminais deste STJ: " .. 1. Em outras alterações efetuadas na Lei de Execuções Penais, as Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que as novas disposições deveriam ser aplicadas aos delitos praticados após a sua vigência, por inaugurarem situação mais gravosa aos apenados. 2. Ressalta-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao analisar as modificações trazidas pela Lei n. 14.843/2024 no direito às saídas temporárias, o Ministro André Mendonça, relator do HC n. 240.770/MG, entendeu que se trata de novatio legis in pejus, incidente, portanto, aos crimes cometidos após o início de sua vigência. 3. Cabe estender esse raciocínio à nova redação do art. 112, § 1º, da LEP, que passou a exigir exame criminológico para progressão de regime, de modo que deve ser mantido o entendimento firmado na Súmula n. 439/STJ, segundo o qual "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada." 4. Em se tratando de hipótese na qual foi exigido o exame criminológico mediante decisão fundada exclusivamente na gravidade abstrata do delito, sem análise dos elementos concretos da execução da pena, verifica-se constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, de ofício. 5. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 929.034/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024). " .. 2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de aplicação retroativa do § 2º do art. 122 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 14.843/2024, que torna mais gravosa a execução da pena, pois veda o gozo das saídas temporárias. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Lei n. 14.843/2024, ao modificar o § 2º do art. 122 da Lei de Execução Penal, recrudesce a execução da pena ao vedar a concessão de saídas temporárias para condenados por crimes hediondos ou cometidos com violência ou grave ameaça contra pessoa. 4. A aplicação retroativa dessa norma constitui novatio legis in pejus, vedada pela Constituição Federal (art. 5º, XL) e pelo Código Penal (art. 2º). 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento de que normas mais gravosas não podem retroagir para prejudicar o executado, conforme a Súmula 471/STJ e precedentes correlatos. 6. No caso concreto, os crimes pelos quais o paciente foi condenado ocorreram antes da vigência da Lei n. 14.843/2024, o que impede a aplicação retroativa das novas restrições à saída temporária. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Ordem concedida. Tese de julgamento: 1. O § 2º do art. 122 da Lei de Execução Penal, com redação dada Lei n. 14.843/2024, torna mais restritiva a execução da pena, restringindo o gozo das saídas temporárias aos condenados por crimes hediondos ou cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, não pode ser aplicado retroativamente a fatos ocorridos antes de sua vigência, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. .. " (HC n. 932.864/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024, grifei). No caso, as condenações do agravado são anteriores à Lei n. 14.843/2024, não sendo aplicável a disposição legal em comento de forma retroativa. Nesse passo, antes da Lei nº 14.843/2024, embora o exame criminológico não fosse requisito obrigatório para a progressão do regime prisional, em hipóteses excepcionais, os Tribunais Superiores admitiam a sua realização para a aferição do requisito subjetivo do apenado. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que o afastamento do requisito subjetivo das benesses executórias deve ser embasado nos elementos concretos extraídos da execução, verbis: " .. a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução. Precedentes do STJ (HC n. 519.301/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 13/12/2019) (AgRg no HC 803.075/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 31/5/2023). Os fundamentos utilizados pela instância ordinária não se mostram idôneos para afastar a presença do requisito subjetivo, nem para determinar a realização de exame criminológico. Para tanto, o julgador deve indicar elementos concretos extraídos da execução da pena, n ão servindo como embasamento à determinação do exame a menção à gravidade abstrata do delito, à longa pena em cumprimento ou à reincidência, consoante entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a exemplo dos seguintes julgados: " .. 5. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a gravidade abstrata dos delitos, a longa pena a cumprir e faltas disciplinares antigas não são fundamentos idôneos para indeferir a progressão de regime. .. Tese de julgamento: "A gravidade abstrata do delito, a longa pena a cumprir e faltas disciplinares antigas não constituem fundamentos idôneos para indeferir a progressão de regime quando há atestado de bom comportamento carcerário" .. (AgRg no HC n. 941.095/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, D Je de 7/11/2024). " .. 1. Tribunal a quo não logrou êxito em fundamentar a necessidade de realização da perícia, uma vez que levou em conta tão somente a gravidade abstrata dos delitos, somada à longevidade de pena remanescente, o que não justifica a realização do referido exame. 2. Vale registrar que a análise do preenchimento do requisito subjetivo somente poderá fundar-se em fatos praticados durante a execução penal. Dessa forma, não foram apontados elementos concretos que evidenciem a necessidade da perícia. 3. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 862.017/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, D Je de 28/10/2024 ). Diante de tais considerações, vislumbra-se a existência de flagrante ilegalidade passível de concessão da ordem. Por fim, destaque-se que, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Acerca do tema: AgRg no HC n. 804.533/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 17/3/2023; e AgRg no HC n. 659.003/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 30/3/2023. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.