HC 653679 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivode recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em favor de ALCEU CEU GOMES NOGUEIRA, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de seguinte ementa (fls. 86-91): "HABEAS CORPUS - Impossibilidade de realização de exame criminológico por médicos particulares. Inexistência de previsão legal. A norma inscrita no art.43 da LEP não legitima a pretensão de realização do exame criminológico por médicos particulares. Essa regra geral apenas confere ao sentenciado direito de contratar médico de sua confiança pessoa para fins de tratamento de saúde. Ordem denegada." Daí o presente writ, no qual a d. Defesa busca o direito de poder contratar médico perito particular para a realização de exame criminológico. Narra que "Sendo assim, vale destacar a esta Corte de Justiça que, em caso semelhante a este, a Juíza Dra. JULIANA TRAJANO DE FREITAS BARÃO, pertencente àquele mesmo Juízo, foi favorável quanto à nomeação de perito particular pelo Reeducando solicitante (Doc. 06), tendo em vista que TODOS os exames criminológicos realizados pela Penitenciária II de Presidente Venceslau são negativos" (fl. 4). Assere que "Com efeito, nos exatos termos do art. 43, da referida Lei, é garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado, a fim de orientar. E médico na acepção da palavra consiste em todo o profissional contratado à prestação de serviços profissionais ligados à medicina (ou correlatos), tais como psiquiatra, clínico geral, dentista, psicólogo etc" (fl. 8). Requer, inclusive LIMINARMENTE, "determinar e permitir que o ora Paciente possa ser examinado, assistindo e acompanhado por profissional de sua confiança, devendo ser a decisão do juízo a quo ANULADA em sua integralidade. E quando do julgamento do mérito, postula-se seja CONCEDIDA DEFINITIVAMENTE A ORDEM para ANULAR a decisão monocrática ou desde logo, e também seja CONCEDIDA DEFINITIVAMENTE A ORDEM, ratificada a liminar, reconhecendo o Direito legitimo da parte em se ver auxiliado por profissional privado, às suas expensas, observadas as demais cautelas necessárias e legais" (fl. 14). Pedido liminar indeferido, às fls. 94-97. Informações, às fls. 101-104 e 107-123. O d. Ministério Público Federal oficiou pelo não conhecimento do habeas corpus ou, caso conhecido, pela denegação da ordem, em r. parecer de fls. 125-128, assim ementado: "PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. INDEFERIMENTO DE PROGRESSÃO A REGIME SEMIABERTO. NÃO ATENDIMENTO A REQUISITO SUBJETIVO. PRETENSÃO DE SUBMETER O APENADO A EXAME CRIMINOLÓGICO REALIZADO POR PERITOS PARTICULARES. INVIABILIDADE. PRETENSÃO SEM AMPARO LEGAL. PARECER POR NÃO CONHECIMENTO OU DENEGAÇÃO DO WRIT." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Assim, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso ordinário. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Para melhor delimitar a controvérsia, transcrevo os seguintes trechos do v. acórdão impugnado (fls. 86-91): "A d. Autoridade, apontada como coatora, informou que o paciente foi condenado ao cumprimento de 15 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão, por infração aos artigos 288, "caput", 148, § 2º, 155, § 4º, incisos I e IV, combinado com o artigo 14, inciso II, 180, "caput", todos do Código Penal, e artigo 2º, "caput", da lei nº12.850/2013. O término do cumprimento da pena está previsto para 11 de maio de 2033. Em 28 de maio de 2020, a defesa formulou pedido de progressão de regime ao Juízo da comarca de Presidente Prudente. Em 18 de setembro de 2020, foi determinada a realização de exame criminológico. Em 13 de outubro de 2020 foi juntado relatório conjunto de avaliação e, em 19 de outubro de 2020, a defesa formulou pedido de apresentação de quesitos complementares e indicação e realização de perícia técnica por médico psiquiatra forense particular. Após manifestação do Ministério Público, em 20 de novembro de 2020, foi proferida decisão afastando o pedido de realização de perícia técnica por médico particular, por se tratar de medida imprevista no ordenamento jurídico, assim como foi indeferido o pleito de progressão de regime por ausência dos requisitos legais. Não há constrangimento ilegal a ser sanado por esta via. Conforme se observa da decisão do MM. Juízo monocrático, que se transcreve em parte: "Inadmissível o pedido de realização de perícia técnica por médico particular de sua confiança. Trata-se de medida imprevista no ordenamento jurídico vigente, e mais, um desvirtuamento do pretenso direito de contratar médico ou de produzir prova livremente, coisa que aqui não se está sequer a cogitar. A prova pericial, aqui, é destinada a objetivo certo e possui regulação expressa na própria Lei de Execução Penal (art. 96)." .. Diante da ausência de previsão legal para a realização do exame criminológico por médicos particulares e, ainda, da jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal no sentido de que seria inadmissível a aplicação do artigo 43 da LEP para legitimar supramencionado pleito, nada há a ser reparado por esta via eleita, eis que foram respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Há a considerar, ainda, como oportunamente lembrado pela douta Procuradoria Geral de Justiça, que: "cabe acentuar que, se por um lado existe a necessidade de se preservar o direito de ampla defesa, por outro lado, cabe ao Magistrado dentro dos limites processuais e do equilíbrio, analisar os requerimentos respeitando o princípio da legalidade, evitando o tumulto e o descontrole procedimental." Ante o exposto, DENEGA-SE a ordem." (grifei) Pois bem. De fato, reiterando o que fora consignado no v. acórdão combatido, o ordenamento jurídico brasileiro não reconhece o direito subjetivo do apenado indicar peritos particulares para realização de exame criminológico, em substituição aos Centros de Observação, previstos no art. 96 da Lei de Execução Penal, com incumbência legal de realização dessas perícias. Verbis, o dispositivo legal invocado: "Art. 96. No Centro de Observação realizar-se-ão os exames gerais e o criminológico, cujos resultados serão encaminhados à Comissão Técnica de Classificação." Conforme se observa, a garantia do art. 43 da LEP se refere ao direito de contratar médico de confiança pessoal, particular, para diagnóstico, prognóstico e tratamento de saúde, caso oapenado necessite. Aqui, o artigo de lei: "Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento." Bem destacouo r. parecer do d. Ministério Público Federal, à fl. 128: "Diversamente, pois, do que busca fazer crer a diligente defesa, a garantia estabelecida no artigo 43 da lei especial restringe-se à liberdade de contratar médico de confiança pessoal para orientar e acompanhar tratamento de saúde a que se submeta o apenado, não sendo crível elastecer tal direito a ponto de criar odiosa restringenda de cunho censitário ou suposto direito subjetivo a indicação de médico particular para realização de exame criminológico oficialmente exigido em lei para benesses." Ressalte-se, igualmente, a r. decisão do d. Juízo de origem (fl. 71): "Inadmissível o pedido de realização de perícia técnica por médico particular de sua confiança. Trata-se de medida imprevista no ordenamento jurídico vigente, e mais, um desvirtuamento do pretenso direito de contratar médico ou de produzir prova livremente, coisa que aqui não se está sequer a cogitar. A prova pericial, aqui, é destinada a objetivo certo e possui regulação expressa na própria Lei de Execução Penal (art. 96). .. Lado outro, também não há falar em formulação de quesitos, de vez que a Lei de Execução Penal não prevê a possibilidade de seu oferecimento. Portanto, não é caso de complementação do estudo. No mérito, a progressão prisional desponta como medida completamente inviável e manifestamente temerária, visto não estar satisfeito o requisito de ordem subjetiva imprescindível à progressão almejada." (grifei) Nessa perspectiva, ao que parece,a alegação de que haveriadireto àindicação e àrealização de perícia técnica por médico psiquiatra forense particular, em verdade,reflete a irresignação da d. Defesa em relação à submissão àavaliação psicossocial do paciente. Conforme se verifica na manifestação do d. Juízo de origem, a avaliação técnica fora realizada para aferição do requisito subjetivo para progressão de regime já que "O executado cumpre pena por diversos crimes, como formação de quadrilha e organização criminosa, registra cometimento de diversas faltas grave no curso da execução e envolvimento com facção criminosa, cumprindo pena em prisão de Segurança Máxima" (fl. 72). Por fim, conforme já adiantado na liminar, trata-se de tema já enfrentado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, verbis: "HABEAS CORPUS - PRETENSAO DE SUBMETER-SE A EXAME CRIMINOLOGICO SEM A NECESSIDADE DE RECOLHER-SE A PRISÃO - POSTULAÇÃO ALTERNATIVA DO DIREITO DE QUE ESSE EXAME SEJA REALIZADO POR PERITOS PARTICULARES - INVIABILIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. - O sentenciado - especialmente quando sequer satisfaz ao pré-requisito de natureza objetiva fixado no art. 112 da LEP - não tem direito, ao pleitear a progressão de regime prisional, de exigir que, sem necessidade de seu recolhimento a estabelecimento penal, sejam realizados os exames, inclusive o criminológico, eventualmente ordenados pela autoridade judiciária competente. - E recomendável que, na hipótese de progressão do regime prisional semiaberto para o regime penal aberto, seja submetido a exame criminológico o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça a pessoa. A determinação emanada do Juízo das Execuções Penais que, mediante apreciação discricionária, tenha ordenado, em tal hipótese, a realização do exame criminológico, não configura e nem traduz - por tratar-se de faculdade judicial prevista em lei (LEP, art. 8., paragrafo único) - situação caracterizadora de injusto constrangimento. - Não encontra fundamento jurídico na Lei de Execução Penal a postulação de sentenciado que objetiva a realização do exame criminológico por peritos particulares. A efetivação dessa prova pericial compete, legalmente, ao Centro de Observação (LEP, art. 96), ou, na sua falta, a própria Comissão Técnica de Classificação, instalada no estabelecimento penal em que se encontrar o condenado. A norma inscrita no art. 43 da LEP não legitima a pretensão de realização do exame criminológico por médicos particulares. Essa regra legal apenas confere o sentenciado o direito de contratar medico de sua confiança pessoal para fins de tratamento de saúde." (HC 69040, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 1º/7/1992, grifei). Destaca-se, por oportuno, o r. parecer do d. Ministério Público Federal, tecido pelo Dr. ROBERTO LUIS OPPERMANN THOME, Subprocurador-Geral da República, que bem analisou a controvérsia (fls. 125-128): "O apenado ora paciente cumpre pena de15 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão sob regime inicial fechado por diversos crimes tais como associação criminosa, sequestro e cárcere privado qualificado, furto qualificado tentado, receptação e organização criminosa (artigos 288, caput, 148, §2º, 155, §4º, incisos I e IV e 14, inciso II,180, caput, do CP; e 2º, caput da Lei nº 12.850/2013), estando previsto seu término para11/05/2033 (e-STJ, fls. 102/103); pleito por progressão de regime prisional fora indeferido pelo juízo singular competente nas Execuções Penais local, apesar de adimplido requisito temporal e haver atestado de bom comportamento carcerário emitido por Diretor de estabelecimento penal, haja vista ausência do requisito subjetivo ante relatório de avaliação psicológica em contrário "apresentado pelas Diretorias Centro de Segurança e Disciplina, do Centro de Trabalho e Educação, de Centro de Reintegração e Atendimento a Saúde(Assistente Social e Psicólogo)"segundo consta da decisão na origem (e-STJ, fls. 109/111): .. A diligente defesa sustenta, não obstante, haver pretenso direito de submeter-se o apenado a exame criminológico efetuado por perito particular "tendo em vista que todos os exames criminológicos realizados pela Penitenciária II de Presidente Venceslau são negativos" (sic - e-STJ, fl. 4), estando previsto como direito no artigo 43 da LEP tal possibilidade de contratação de médico de sua confiança (sic). O Tribunal paulista manteve o indeferimento da pretensão por "ausência de previsão legal para a realização do exame criminológico por médicos particulares e, ainda, da jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal no sentido de que seria inadmissível a aplicação do artigo 43 da LEP para legitimar supramencionado pleito, nada há a ser reparado por esta via eleita, eis que foram respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa" (e-STJ, fl.91). Tal veredito não merece reparo algum por cediço inexistir amparo legal a pretenso direito subjetivo de apenado indicar ou escolher peritos particulares para realização de exame criminológico em substituição a Centros de Observação previstos no artigo 96 da LEP com incumbência legal de realização dessas perícias, in verbis: "Art. 96. No Centro de Observação realizar-se-ão os exames gerais e o criminológico, cujos resultados serão encaminhados à Comissão Técnica de Classificação." Diversamente, pois, do que busca fazer crer a diligente defesa, a garantia estabelecida no artigo 43 da lei especial restringe-se à liberdade de contratar médico de confiança pessoal para orientar e acompanhar tratamento de saúde a que se submeta o apenado, não sendo crível elastecer tal direito a ponto de criar odiosa restringenda de cunho censitário ou suposto direito subjetivo a indicação de médico particular para realização de exame criminológico oficialmente exigido em lei para benesses. "Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento." .. Não se verifica, assim, eiva de ilegalidade, manifesta teratologia, abuso de poder ou violação a direito subjetivo do paciente, a supedanear eventual concessão de ordem de ofício, não devendo sequer conhecer-se desta impetração substitutiva." (grifei) Não se constata, portanto, qualquer flagrante ilegalidade. Diante de todo o exposto, não conheço do habeas corpus. P. I.