REsp 2221695 - DECISAO

DECISÃO JOSÉ EDUARDO GOMES MARQUES interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo em Execução Penal n. 0009743-19.2024.8.26.0026. O recorrente invoca violação do art. 83, II e III, do Código Penal. Sustenta que não há previsão legal de obrigatoriedade de exame criminológico para aferição do requisito subjetivo e sua exigência sem fundamentação válida representa excesso de execução. Apresentadas as contrarrazões (fls. 119-126) e admitido o recurso pelo Tribunal a quo (fl. 127), o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento (fls. 135-142). Decido. I. Admissibilidade O recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço na análise de mérito da controvérsia. II. Exame criminológico - fundamentação concreta A exigência do exame criminológico passou por diferentes momentos. Desde a Lei 10.792/2003, aboliu-se a obrigatoriedade do exame criminológico como requisito prévio para a concessão da progressão de regime, mas o meio de prova não foi suprimido pelo legislador. Ainda pode o Juiz verificar, em cada caso, a necessidade ou não do estudo de periculosidade mediante decisão concretamente fundamentada (Súmula n. 439 do STJ) em dado relacionado ao período da execução. Para os crimes praticados antes da vigência da Lei n. 14.843/2024, permanece aplicável o entendimento consolidado na Súmula n. 439 desta Corte: "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada". Igualmente, mantém-se a orientação da Súmula Vinculante n. 26 do Supremo Tribunal Federal, que assegura ao juízo da execução a faculdade de "determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico". Além disso, a jurisprudência desta Corte veda a exigência de exame criminológico baseada exclusivamente na gravidade abstrata do delito ou no tempo de pena remanescente: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO DEFERIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. CASSAÇÃO PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE, TÃO SOMENTE, NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E LONGA PENA A CUMPRIR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na espécie, a progressão do reeducando ao regime aberto foi cassada pelo Tribunal de origem com fundamento, tão somente, na gravidade abstrata do delito pelo qual foi condenado o paciente e na longa pena a cumprir. 2. Sobre a matéria, esta Corte Superior de Justiça pacificou entendimento no sentido de que fatores relacionados ao crime praticado são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento para a progressão de regime, de modo que a avaliação do cumprimento do requisito subjetivo somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução penal. 3. Impende ressaltar que, recentemente, no julgamento do Ag Rg no HC n. 519301/SP, afetado à Terceira Seção desta Corte, por unanimidade, manteve-se entendimento de que ""a gravidade abstrata do crime praticado não justifica diferenciado tratamento para a progressão prisional"" (julgamento concluído em 27/11/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 554.365/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020, grifei.) III. Requisito subjetivo para o livramento condicional - contemporaneidade A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.970.217/MG, sob o rito do recurso especial repetitivo, Rel. para o acórdão Min. Ribeiro Dantas, finalizado em 1º/6/2023 (Tema n. 1.161), fixou a tese de que "a valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional - bom comportamento durante da execução da pena (art. 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal) - deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses referido na alínea "b" do mesmo inciso III do art. 83 do Código Penal". Com efeito, a preocupação em torno da readaptação do indivíduo censurado circunda, antes mesmo da execução penal, a própria dosimetria da reprimenda imposta, a qual se considera necessária à satisfação de uma concepção preventiva da pena. "Para as teorias relativas a pena se justifica, não para retribuir o fato delitivo cometido, mas, sim, para prevenir a sua prática. .. a pena deixa de ser concebida como um fim em si mesmo, .. e passa a ser concebida como meio para o alcance de fins futuros e a estar justificada pela sua necessidade: a prevenção de delitos" (BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 141, grifei). A esse respeito, destaco que a gravidade em abstrato dos delitos, bem como a longa pena a cumprir, sem maiores detalhamentos, não justificam a negativa da benesse ou a produção de prova pericial, uma vez que não refletem a avaliação do efetivo cumprimento da pena. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. ART. 83 DO CÓDIGO PENAL COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.964/2019. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS E FALTAS DISCIPLINARES GRAVES ANTIGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. BOM COMPORTAMENTO DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E CARÁTER RESSOCIALIZADOR DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento vigente neste Tribunal Superior é no sentido de não ser possível atribuir efeitos eternos às faltas graves praticadas na execução penal, por consubstanciar ofensa ao princípio da razoabilidade e ao caráter ressocializador da pena. Por essa razão, os precedentes desta Corte apontam ser inidôneo indeferir direitos previstos no decorrer da execução penal com lastro em faltas disciplinares antigas e já reabilitadas. 2. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, a argumentação relacionada à gravidade abstrata do crime e à longa pena a cumprir é inidônea para o indeferimento de benefícios executórios. 3. No caso, o indeferimento do benefício foi fundamentado pela ausência do requisito subjetivo, em razão da natureza dos crimes praticados e da prática de faltas disciplinares graves no curso da execução penal pelo Apenado. Nada obstante, segundo a guia de execução penal acostada aos autos, foram cometidas 04 (quatro) faltas disciplinares graves, sendo uma no ano de 2004 e as demais em 2009. 4. Não deve prosperar o fundamento de que "o art. 83, inc. III, do Código Penal .. não impede que as faltas mais antigas sejam consideradas para a análise global do comportamento do apenado", por confrontar o caráter ressocializador da pena e o princípio da razoabilidade, pois respaldado em faltas graves longínquas, ocorridas há mais de 13 anos (2009) e já há muito reabilitadas. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 764.969/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 24/3/2023, destaquei.) De igual forma, faltas graves muito antigas não justificam por si a negativa da benesse ou a produção de prova pericial, uma vez que não refletem a avaliação contemporânea do cumprimento da pena. Todavia, " .. a prática de faltas graves é indicativa da ausência de cumprimento do requisito subjetivo da progressão de regime. A circunstância de o paciente já haver se reabilitado, pela passagem do tempo, desde o cometimento das sobreditas faltas, não impede que se invoque o histórico de infrações praticadas no curso da execução penal, como indicativo de mau comportamento carcerário (HC n. 347.194/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, julgado em 28/6/2016)" (AgRg no HC n. 600.011/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 15/10/2020, grifei). IV. O caso dos autos Consta dos autos que o sentenciado cumpre pena privativa de liberdade por crimes de roubo majorado, com término previsto para 27/8/2030. Após progressão ao regime aberto em 18/6/2022, reincidiu em prática delituosa e, em 20/8/2024, foi promovido ao regime semiaberto. Em 23/10/2024, o Juízo da Execução Penal deferiu o pedido de livramento condicional, por reconhecer o preenchimento dos requisitos do art. 83 do Código Penal. Irresignado, o Ministério Público Estadual interpôs agravo de execução penal e alegou ausência de mérito, reincidência específica, histórico carcerário desabonador e necessidade de exame criminológico. O Tribunal de origem deu provimento parcial ao recurso ministerial, para cassar a decisão concessiva e determinou a submissão do sentenciado a exame criminológico, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo n. 1161), que exige avaliação global da conduta para aferição do requisito subjetivo. Confira-se o acórdão, no que interessa (fls. 74-80, destaquei): Trata-se de agravo em execução interposto pela JUSTIÇA PÚBLICA em face da decisão do MM. Juízo do MM. Juízo do DEECRIM UR03 da Comarca de Bauru, que concedeu ao sentenciado JOSÉ EDUARDO GOMES MARQUES o livramento condicional (fls. 34/35 23.10.2024). A agravante (fls. 01/06) postula a cassação da r. decisão de primeiro grau ou, subsidiariamente, requer que o sentenciado seja submetido a exame criminológico, a fim de verificar se, de fato, possui mérito para a benesse. Contraminutado o recurso (fls. 49/53) e mantida a r. decisão (fls. 54), em seu parecer a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do agravo (fls. 68/72). É o relatório. Insta anotar, desde logo, que, com o advento da Lei nº 10.792/03, entendia-se que o exame criminológico não se via abolido do cenário da execução penal; havia, tão-só, a inversão da regra sistêmica estabelecida desde a Lei nº 7.210/84, relegando-se tal exame pericial para situações extraordinárias, nas quais, antes da análise da benesse executória penal requerida, fosse necessário o recurso a um meio mais preciso de aferição das reais condições de ressocialização do indivíduo preso. Manifesto, portanto, que o Juízo das Execuções pode determinar a realização do mencionado exame criminológico, desde que, atento às particularidades da hipótese concreta e de forma motivada, entendesse necessário. Em razão do exposto, passo à análise da pretensão da agravante, relativa à cassação da decisão que concedeu a JOSÉ EDUARDO GOMES MARQUES o livramento condicional. Na espécie, o sentenciado resgata pena de pouco mais de 11 (onze) anos, com TCP para 25.08.2030, pela prática de crimes de roubos majorados. Em 23.10.2024, foi-lhe concedido o livramento condicional (fls. 34/35). Cumpre anotar, desde logo, que se encontra preenchido o requisito objetivo, nos termos do artigo 83, inciso II, do Código Penal. Contudo, pairam dúvidas sobre o preenchimento (ou não), na espécie, do requisito subjetivo. De fato, compulsado o boletim informativo emitido pela Secretaria da Administração Penitenciária, constata-se que o sentenciado, reincidente específico, além de ostentar envolvimento em crimes graves (cometidos com violência e/ou grave ameaça à pessoa), voltou a delinquir após ser beneficiado com a progressão para o regime aberto, em 18/06/2022 (fls. 214 dos autos de execução), o que recomenda cautela na apuração do requisito subjetivo. Deste modo, forçoso reconhecer que pairam dúvidas acerca das condições de reintegração do sentenciado à sociedade. Até porque, nos termos da recente jurisprudência firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Tema Repetitivo 1161, a ausência de faltas nos últimos 12 meses (isto é, ainda não reabilitadas) é suficiente para atender somente ao requisito previsto pelo art. 83, inciso III, alínea "b", do Código Penal, não se prestando, por si só, para demonstrar o atendimento ao requisito previsto pela alínea "a" do mesmo inciso. Dessarte, necessária a avaliação da conduta do sentenciado como um todo durante a sua permanência no cárcere, ao longo de toda a execução da sanção corporal. Intuitivo, assim, considerar ser imperiosa a submissão do agravado a exame criminológico para garantir uma avaliação mais completa da maneira como vem se portando, aferindo-se o requisito subjetivo. .. Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao agravo, a fim de cassar a decisão recorrida, determinando a submissão do agravado JOSÉ EDUARDO GOMES MARQUES a exame criminológico, bem como que o MM. Juízo a quo proceda à ulterior apreciação do preenchimento (ou não) pelo sentenciado do requisito subjetivo demandado para a obtenção do livramento condicional. No caso, houve a justificação dos motivos pelos quais o Tribunal a quo entendeu devido o exame e não configura excesso de execução a indicação de que o sentenciado incorreu em falta grave há tempo não excessivo (2022), em especial quando fora beneficiado com a progressão para o regime aberto. Dessa maneira, o entendimento está conforme a jurisprudência desta Corte, firme em assinalar que, "a despeito de o exame criminológico não ser requisito obrigatório para a progressão do regime prisional, em hipóteses excepcionais, os tribunais superiores vêm admitindo a sua realização para a aferição do mérito do apenado. Aliás, tal entendimento foi consolidado no enunciado da Súmula n. 439 desta Corte Superior de Justiça" (AgRg no HC n. 695.981/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 25/2/2022). V. Dispositivo Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA