AREsp 1918864 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Agravo contra decisão que não admitiu o Recurso Especial por incidência das Súmulas 7/STJ e 735/STF. Defende Hamam e Romagnoli Projetos e Gerenciamento Sociedade Simples Ltda.: Irresignada com a r. decisão monocrática que, inadmitiu o apelo especial, interpõe-se o presente recurso para o fim de ter acolhida a exceção de pré-executividade, apresentada em sede de execução fiscal, que combate a ilegalidade do critério adotado para o desenquadramento da Agravante do regime de sociedade uniprofissional, bem como os efeitos retroativos da cobrança aplicados pela Municipalidade. .. O entendimento da ora Agravante, colocado no apelo especial, é o de que a exceção de pré-executividade deve ser acolhida, extinguindo-se a execução fiscal, (i) pois foi amparada em critérios ilegais adotados pela Agravada em afronta aos artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68, e aos artigos 15, § 2º, inciso V, da Lei Municipal n. 13.701/2003; e (ii) em razão da ilegalidade da retroatividade dos efeitos do desenquadramento do regime uniprofissional promovida pela Agravada, em ofensa aos artigos 106, inciso II, 142 e 146, todos dos CTN, e à jurisprudência do próprio e. TJSP. 4. No juízo de admissibilidade, adveio r. decisão monocrática que (i) aplicou o entendimento da Súmula n. 735, do C. STF - " Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar "; e (ii) da Súmula n. 7, do C. STJ - ""A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"". Porém, com o devido respeito, tal entendimento não merece subsistir. .. 8. Após, em julgamento colegiado, sobreveio o v. acórdão de fls. 47/53, que negou provimento ao recurso, por entender que "ao contrário do entendimento da agravante, necessário se mostra o aprofundamento da cognição, com dilação probatória para o fim de se verificar eventual caráter empresarial da sociedade, que não foi afastado pela documentação trazida aos autos". .. 10. Ou seja, a Agravante não interpôs recurso especial em face de acórdão que defere medida liminar, mas, sim, em face de acórdão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada em primeira instância, culminando no prosseguimento da execução fiscal. 11. Logo, a r. decisão monocrática incorreu em erro material ao assentar a matéria discutida. Até porque não há medida liminar em discussão. 12. A principal questão recorrida é que não há necessidade de dilação probatória para a apreciação da exceção de pré-executividade da Agravante. .. 14. A causa de pedir, atrelada à responsabilidade e aos limites da lide, é resumida da seguinte forma: a. Nulidade do título executivo, em razão de exigências ilegais para a permanência no regime das sociedades uniprofissionais; e b. Impossibilidade de retroação dos efeitos para a cobrança do ISS variável e alteração do critério jurídico. .. 17. Logo, era plenamente cabível o manejo da exceção de pré- executividade como instrumento defensivo. Afinal, não se pode impor à Agravante sacrifício patrimonial para garantia de Execução Fiscal que visa cobrar créditos tributários completamente inexigíveis. 18. Nesta perspectiva, sublinha-se que o cabimento de exceção de pré-executividade fundada em notório vício no título executivo do crédito tributário encontra-se pacificada pela Primeira Seção do e. Superior Tribunal de Justiça que, em sede de recurso repetitivo, firmou: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. .. 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras" (STJ - Resp 1104900 - Rel. Min. Denise Arruda - Primeira Seção - DJe 01/04/2009). 19. Assim, a Agravante jamais pretendeu, nessa via, discutir matéria fática (porque não há contestação dos fatos), limitando-se o objeto da exceção à declaração de nulidade da constituição do crédito por inobservância aos preceitos legais. E, sendo assim, a via eleita é a correta tal como ocorreria se desejasse impetrar Mandado de Segurança. .. 22. O caso concreto demanda a aplicação desta inteligência porque os critérios colocados pela Agravada ao desenquadramento são eminentemente jurídicos e não demandam análise pericial ou oitiva de testemunhas, ou mesmo análise de contratos. 23. Assim, uma vez confirmado o cabimento da exceção de pré- executividade para o presente caso, tem-se que a r. decisão monocrática merece ser reformada, pugnando pela admissibilidade do apelo especial da Agravante. .. 24. Diante de todo o exposto, requer a Agravante o provimento do presente agravo, com a reforma da r. decisão monocrática e o conhecimento do recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a" e "c", da Constituição da República. Contraminuta às fls. 165-166, e-STJ. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 31 de agosto de 2021. A irresignação não merece acolhida. O Tribunal de origem consignou (fls. 47-53, e-STJ): Insta consignar que as questões trazidas à baila pela agravante estão a demandar a instauração do contraditório, vez que se mostra necessária a oitiva do Município-agravado a esse respeito e também porque a prova acostada aos autos, até esta fase processual, não é suficiente para afastar a presunção da legitimidade presumida que goza o ato administrativo de desenquadramento da executada como sociedade uniprofissional. E, no caso vertente, entendeu o Magistrado "a quo" que a agravante não logrou apresentar, desde logo, prova inequívoca de seu direito que pudesse legitimar a concessão da liminar. .. Ademais, conforme informação trazida pelo Município de São Paulo em sua contraminuta, trata-se de empresa de grande porte, que realiza grandes projetos no ramo de hotelaria e presta serviços até internacionalmente, o que conduz, em princípio, ao entendimento de que ausente a pessoalidade na prestação dos serviços, fato que, por si só, está a demandar dilação probatória diante da controvérsia, que somente seria cabível por meio da oposição de embargos à execução fiscal. Por conseguinte, a manutenção da r. decisão agravada é de rigor. Não é cabível, em regra, Recurso Especial para reexaminar os fundamentos utilizados pelas instâncias de origem em decisões precárias para deferir ou indeferir medidas liminares ou antecipações de tutela. Veja-se: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA AGRAVANTE. .. 3. A jurisprudência do STJ entende que não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, haja vista a natureza precária da decisão, a teor do que dispõe a Súmula 735/STF. Ademais, rever as conclusões a que chegou o Tribunal de origem quanto a não estarem presentes os requisitos ensejadores da concessão de tutela provisória demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que não é possível nesta via recursal, nos termos da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 932.503/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 17.4.2018) É inviável, ainda, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido de que a prova acostada aos autos, até esta fase processual, não é suficiente para afastar a presunção da legitimidade presumida que goza o ato administrativo de desenquadramento da executada como sociedade uniprofissional. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. Sem motivos para reconsiderar o juízo prelibatório que entendeu pela incidência das Súmulas 7/STJ e 735/STF. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino sua majoração, em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Por tudo isso, não conheço do Agravo em Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se.