REsp 2202213 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por OI MÓVEL S.A., com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO nos autos do Agravo de Instrumento n. 5006330-94.2021.8.08.0000. Na origem, a OI MÓVEL S.A. apresentou exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida pelo Município de Serra, alegando a inconstitucionalidade da legislação municipal que fundamentou a autuação fiscal, por entender que a competência para legislar sobre telecomunicações é privativa da União (fls. 887-891). O Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela recorrente, mantendo a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, em acórdão assim ementado (fl. 896): AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO A RESPEITO DA ADMISSIBILIDADE DO INCIDENTE. QUESTÕES QUE NÃO SE INSEREM NO ÂMBITO RESTRITO DE COGNIÇÃO DA OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 393 DO STJ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIAS QUE NÃO SÃO COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou o incidente de exceção de pré-executividade diante da inadequação da via eleita, por entender que as alegações veiculadas pela excipiente dependem de dilação probatória, o que deve ser realizado no bojo dos embargos à execução. 2) Sobre o tema, é cediço que, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a objeção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, a saber: que a matéria invocada (i) seja cognoscível de ofício e (ii) dispense dilação probatória. 3) Na hipótese em apreço, esta c. Câmara Cível entende que nenhuma das questões trazidas pela executada se inserem no âmbito restrito de cognição da objeção de pré-executividade, seja por não serem cognoscíveis de ofício, seja por demandarem dilação probatória para derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos. 4) Não obstante a recorrente insista que a controvérsia submetida ao crivo deste órgão colegiado restringe-se à matéria eminentemente de direito, eis que, em sua visão, bastaria manifestação a respeito da inconstitucionalidade da legislação municipal aplicável ao caso, a análise detida dos autos revela que, em verdade, o reconhecimento de eventual nulidade do auto de infração não prescinde da discussão a respeito do enquadramento realizado pelos agentes municipais da ERB como atividade potencialmente poluidora e degradadora do meio ambiente. 5) Destarte, as questões não podem ser decididas no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, porquanto a presunção de legalidade do ato administrativo milita em favor da Fazenda Pública, inexistindo, por ora, documentação que albergue de forma inequívoca o direito pleiteado, o que impede a discussão em sede de exceção de pré-executividade, nos termos da citada Súmula nº 393 do STJ, devendo a matéria ser discutida em sede de embargos à execução, após garantia do Juízo, nos termos do art. 16 da Lei nº 6.830/80. 6) Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Os embargos de declaração opostos ao julgado foram rejeitados (fls. 925-939). No recurso especial, a parte recorrente alega violação dos arts. 489, §1º, incisos III, IV e VI, 1.022, inciso II, do CPC, diante da negativa de prestação jurisdicional quanto à análise da inconstitucionalidade da legislação municipal e omissão a respeito das questões relevantes ao deslinde da controvérsia, especificamente sobre os arts. 1º, 8º e 19, da Lei n. 9.472/1997; 4º, incisos I, II, VII, 9º e 10, da Lei n. 13.116/15; 13, inciso XIV, alínea e, da Lei Complementar n. 140/11, em face da competência exclusiva da União para legislar sobre telecomunicações. Reforça que a legislação municipal invadiu a competência privativa da União, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal em casos similares. Admitido o recurso especial (fls. 1777-1782). É o relatório. Decido. A (in)devida negativa da tutela jurisdicional constitui o cerne do recurso especial. O Tribunal de origem assim decidiu a questão controvertida (fls. 887-891): .. Destarte, argumenta que compete exclusivamente à Anatel definir todos os aspectos fundamentais relacionados ao tema, de modo que são inconstitucionais as leis municipais que versam sobre instalação e operação de ERB. Outrossim, pugna pelo reconhecimento da nulidade do processo administrativo que deu origem à CDA, seja por cerceamento de defesa decorrente a falta de intimação, seja por vício de motivação no auto de infração. Todavia, a magistrada a quo rejeitou o incidente de exceção de pré-executividade diante da inadequação da via eleita, por entender que as alegações veiculadas pela excipiente dependem de dilação probatória, o que deve ser realizado no bojo dos embargos à execução. Em face desta decisão é que foi interposto o presente agravo de instrumento. Pois bem. Sobre o tema, é cediço que a objeção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, a saber: que a matéria invocada (i) seja cognoscível de ofício e (ii) dispense dilação probatória (REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021). Trata-se, pois, de requisitos cumulativos, de sorte que ambos devem estar presentes para que se admita o processamento da objeção. Via de regra, o processo de execução não comporta defesa interna, eis que os embargos, não obstante possuam natureza de defesa, dão origem a processo novo e autônomo. Apenas excepcionalmente, desde que se trate de matéria de ordem pública que prescinda dilação probatória, é que doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar petição simples suscitando a questão. Com efeito, de há muito firmou-se no c. Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo, o entendimento no sentido de ser "cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória" (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009). E tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Encampando tal posicionamento, o CPC/2015, em seu art. 518, autoriza expressamente a alegação, nos próprios autos, de "todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento de sentença e dos atos executivos subsequentes". E, como se sabe, o regramento atinente ao cumprimento de sentença também se aplica à execução fundada em título extrajudicial, por força do art. 771, parágrafo único, do Diploma Processual Civil. Acontece que, no caso vertente, entendo, assim como consignado pela Instância Primeva, que nenhuma das questões trazidas pela executada se inserem no âmbito restrito de cognição da objeção de pré-executividade, por meio da qual, frisa-se à exaustão, somente se admite a discussão acerca de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício, e que dispensem dilação probatória. Com efeito, a exceção de pré-executividade se revela instrumento processual inadequado para discutir os argumentos suscitados pela agravante, seja por não serem cognoscíveis de ofício, seja por demandarem dilação probatória para derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos. Deveras, não obstante a recorrente insista que a controvérsia submetida ao crivo deste órgão colegiado restringe-se à matéria eminentemente de direito, eis que, em sua visão, bastaria manifestação a respeito da inconstitucionalidade da legislação municipal aplicável ao caso, a análise detida dos autos revela que, em verdade, o reconhecimento de eventual nulidade do auto de infração não prescinde da discussão a respeito do enquadramento realizado pelos agentes municipais da ERB como atividade potencialmente poluidora e degradadora do meio ambiente. Neste particular, não há dúvidas de que o complexo debate em relação à proteção da saúde e do meio ambiente dos campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, associados ao funcionamento de estações transmissoras de radiocomunicação, depende de vasta produção probatória, de modo a subsidiar o convencimento do órgão jurisdicional. Outrossim, não é demais rememorar que se está diante de feito executivo lastreado em título extrajudicial líquido, certo e exigível. Logo, para desconstituir a Certidão de Dívida Ativa - a qual goza de presunção de certeza e liquidez, por força do art. 3º da LEF e do art. 204 do CTN - sob a justificativa de que houve vício na lavratura do auto de infração, tem-se por necessário adentrar no mérito da discussão a respeito da possível identificação da ERB como empreendimento potencial ou efetivamente poluidor, não bastando simplesmente aplicar o entendimento firmado pelo STF, eis que a nulidade do título somente deverá ser reconhecida na eventualidade de comprovação por parte da executada de que não praticou nenhum ato ilícito passível de responsabilização. Enfim, certo é que a discussão a respeito da potencial lesividade ao meio ambiente da atividade realizada pela agravante não pode ser travada em sede de exceção de pré-executividade, diante da imprescindibilidade de dilação probatória para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado. Seguindo essa linha de intelecção, raciocínio semelhante se aplica aos demais argumentos ventilados pela agravante, visto que as supostas nulidades do processo administrativo e do auto de infração não podem ser reconhecidas de ofício pelo Poder Judiciário, o que obsta a sua análise em sede de exceção de pré-executividade. Aliás, não fosse o bastante, sequer é possível afirmar que há comprovação suficiente de tais afirmações, sobretudo no que diz respeito ao alegado vício de motivação, o qual certamente demandará dilação probatória, eis que a agravante se insurge contra o próprio fato narrado no ato administrativo. Destarte, as questões não podem ser decididas no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, porquanto a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo milita em favor da Fazenda Pública, inexistindo, por ora, documentação que albergue de forma inequívoca o direito pleiteado, o que impede a discussão em sede de exceção de pré-executividade, nos termos da citada Súmula nº 393 do STJ, devendo a matéria ser discutida em sede de embargos à execução, após garantia do Juízo, nos termos do art. 16 da Lei nº 6.830/80. Portanto, sem maiores delongas, considerando que algumas das teses defensivas sequer podem ser consideradas matérias de ordem pública, bem como que a prova pré-constituída não é suficiente para o acolhimento da pretensão da executada, forçoso convir pela inadequação da via eleita e, pois, pela manutenção incólume da decisão agravada que rejeitou a exceção de pré-executividade. À luz do exposto, conheço do agravo de instrumento para, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. Em sede de embargos declaratórios, o Tribunal assim dispôs (fls. 925-939): .. Em que pese o esforço da parte recorrente em tentar caracterizar a existência de omissão que, em tese, autorizaria o aperfeiçoamento do decisum fustigado, percebe-se que o cerne de sua insurgência cinge-se, em verdade, ao mero inconformismo para com o resultado da apreciação do seu recurso principal. Afinal, conforme se fez consignar no bojo do acórdão objurgado, não obstante a recorrente insista que a controvérsia submetida ao crivo deste órgão colegiado restringe-se à matéria eminentemente de direito, eis que, em sua visão, bastaria manifestação a respeito da inconstitucionalidade da legislação municipal aplicável ao caso, a análise detida dos autos revela que, em verdade, o reconhecimento de eventual nulidade do auto de infração não prescinde da discussão a respeito do enquadramento realizado pelos agentes municipais da ERB como atividade potencialmente poluidora e degradadora do meio ambiente. Neste particular, não há dúvidas de que o complexo debate em relação à proteção da saúde e do meio ambiente dos campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, associados ao funcionamento de estações transmissoras de radiocomunicação, depende de vasta produção probatória, de modo a subsidiar o convencimento do órgão jurisdicional. .. Percebe-se, do exposto, que este douto Colegiado pronunciou, de modo expresso, claro e contundente, a insuficiência dos elementos de prova colacionados aos autos para fins de afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, não bastando a tal desiderato o mero enfrentamento da suposta inconstitucionalidade da legislação municipal aplicável ao caso, inexistindo omissão a esse respeito que pudesse ser suprida nesta oportunidade. Consoante se denota, o Tribunal de origem foi expresso ao abordar a necessidade de dilação probatória para a análise das questões suscitadas, afastando a possibilidade de apreciação em sede de exceção de pré-executividade. Destacado, outrossim, que "não obstante a recorrente insista que a controvérsia submetida ao crivo deste órgão colegiado restringe-se à matéria eminentemente de direito, eis que, em sua visão, bastaria manifestação a respeito da inconstitucionalidade da legislação municipal aplicável ao caso, a análise detida dos autos revela que, em verdade, o reconhecimento de eventual nulidade do auto de infração não prescinde da discussão a respeito do enquadramento realizado pelos agentes municipais da ERB como atividade potencialmente poluidora e degradadora do meio ambiente". Nesse aspecto, o acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente. Ao revés, apresentou, concretamente, os fundamentos que justificaram a sua conclusão. Como é cediço, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. No caso, existe mero inconformismo da parte recorrente com o resultado do julgado proferido no acórdão recorrido, que lhe foi parcialmente desfavorável. Inexiste, portanto, ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.381.818/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; AgInt no REsp n. 2.009.722/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 6/10/2022. De mais a mais, o pedido sobrestamento do recurso especial dar-se-ia tão somente na hipótese do "relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário" (art. 1.031, § 2º, do CPC), o que não se verifica no caso, porquanto os argumentos que respaldam essa pretensão - inconstitucionalidade da lei municipal - além de não terem sido objeto de análise na instância de origem, por inadequação da via, consoante destacado pelo Tribunal de origem, "a análise detida dos autos revela que, em verdade, o reconhecimento de eventual nulidade do auto de infração não prescinde da discussão a respeito do enquadramento realizado pelos agentes municipais da ERB como atividade potencialmente poluidora e degradadora do meio ambiente". Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. Por tratar-se, na origem, de recurso interposto contra decisão interlocutória, na qual não houve prévia fixação de honorários, não incide a regra do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO A RESPEITO DA ADMISSIBILIDADE DO INCIDENTE. DEVIDA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. NÃO PREJUDICIALIDADE. ART. 1.031, § 2º, DO CPC. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.