AREsp 1801718 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por FAZENDA NACIONAL contra a decisão que não admitiu o seu recurso especial. O apelo nobre fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim resumido: TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA EXCLUSÃO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL LUCRO REAL EXCLUSÃO. Quanto à primeira controvérsia, alega violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC, no que concerne à negativa de prestação jurisdicional, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): A FAZENDA NACIONAL opôs embargos de declaração com o intuito de ver suprimidas omissões quanto: a) em relação aos precedentes do STJ referidos no julgado (RESP 1.607.005 e ERESP 1.517.492), onde se decidiu pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSL, quando a apuração anual se dá pelo regime do lucro real, dizerem respeito unicamente a fatos geradores ocorridos antes da LC 160/2017, havendo omissão no julgado quanto aos fatos geradores posteriores à Lei Complementar e; b) com análise da questão sub judice à luz do disposto no art. 9º da LC nº 160/2017, que acrescentou os §§ 4º e 5º, na Lei n.12.973/14, em face do disposto nos artigos 97 e 103-A, da CRFB e da Súmula Vinculante nº 10 do c. Supremo Tribunal Federal (fls. 5703). O v. julgado exarado pelo e. TRF da 4ª Região foi omisso em diversos aspectos. Assim, a UNIÃO opôs os devidos embargos de declaração, visando ao saneamento das omissões apontadas. No entanto, o e. TRF da 4ª Região não enfrentou nenhuma dessas questões, que são cruciais para o correto deslinde da causa, tendo se limitado a reafirmar o julgado nos estritos moldes em que fora realizado, sem analisar especificamente as omissões apontadas pela FAZENDA NACIONAL . Assim julgando, a Turma negou vigência aos artigos 489, § 1º e 1.022, ambos do CPC/2015, pois, instada a aclarar o julgado, deliberadamente não o fez (fl. 5.704). Quanto à segunda controvérsia, alega violação dos arts. 9º da Lei Complementar n. 160/17, que acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei n. 12.973/14; e 10 da Lei Complementar n. 10/17, no que concerne à impossibilidade de exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ /CSLL quando apurados pelo Lucro Real, por fatos geradores ocorridos após a Lei Complementar n. 160/17, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL QUANDO APURADOS PELO LUCRO REAL FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS A LC 160/2017 AFRONTA AO ARTIGO 9º DA LEI COMPLEMENTAR nº 160/2017, QUE ACRESCENTOU OS PARÁGRAFOS 4º e 5º, NO ARTIGO 30 DA LEI nº 12.973/14 AFRONTA AO ARTIGO 10 DA LEI COMPLEMENTAR nº 160/2017 (fls. 5707). Os precedentes do STJ referidos no julgado (RESP 1.607.005 e ERESP 1.517.492), onde se decidiu pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSL, dizem respeito a fatos geradores ocorridos antes da LC 160/2017. Ainda nesse julgamento, o STJ deixa claro que a União, ao tributar renda e lucro, não pode anular benefício estatal tendo em conta que o fato gerador do IRPJ e da CSLL seria a renda e o lucro (fls. 5707). Ora, a LC 160/2017, ao alterar a Lei 12.973/2014, estabeleceu como hipótese de incidência do IRPJ/CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS, repita-se, justamente a caracterização objetiva de ter a empresa auferido renda ou lucros, e não ter cumprido a destinação prevista, ao dispor que a tributação ocorrerá quando: Art. 30 da Lei 12.973/2014, com a reação dada pela LC 160/2017. Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência) I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II - aumento do capital social. § 1º Na hipótese do inciso I do caput , a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput , inclusive nas hipóteses de: I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput , esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017). Com isso, o entendimento do ERESP 1.571.492 não pode ser aplicado aos casos em que se discutam fatos geradores posteriores a LC 160/2017. E não se diga que o STJ analisou a questão à luz da LC 160/2017, como fato superveniente. Tal premissa não se comprova (fls. 5708/5709). Portanto, podemos afirmar que não existe decisão do STJ em relação aos fatos geradores ocorridos após a LC 160/2017. A Corte Superior afirmou, em todos os precedentes citados, a impossibilidade de análise de fato superveniente em sede de Recurso Especial, quando estavam em discussão fatos geradores anteriores à LC 160/2017. Como já referido, o v. acórdão aqui recorrido fundou-se no julgado do c. STJ nos Embargos de Divergência nº 1.517.492. Sucede, todavia, que ante a existência de fato superveniente a esse julgamento, ocorrido em 08.11.2017, apto a ensejar a superação do precedente, qual seja, a entrada em vigor, em 22.11.2017, do art. 9º da Lei Complementar nº 160/2017, fruto de derrubada de veto presidencial pelo Congresso Nacional, dispositivo esse que acrescentou os parágrafos 4º. e 5º. na Lei nº 12.973/14 (fls. 5711). Como se vê, há agora expressa determinação legal no sentido de que os benefícios fiscais de ICMS caracterizam-se como subvenções de investimento (§ 4º), de modo que, se atendidas as condições previstas no art. 30 da Lei 12.973/14, eles não devem ser computados no lucro real, para fins de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Essa disposição, vale ressaltar, aplica-se aos processos judiciais em curso (§ 5º) (fls. 5711). Correto afirmar, portanto, diante da Lei Complementar nº 160/2017 que os créditos presumidos de ICMS que cumpram os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, bem como o art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017, não devem ser computados na determinação do lucro real, para cálculo das quantias devidas a título de IRPJ e de CSLL (fls. 5712). Na verdade, tal comprovação não se fez presente neste feito. No intuito de atender as condições exigidas no artigo em referência, o contribuinte deve registrar a subvenção de investimento na conta de Reserva de Lucros (art. 195-A da Lei nº 6.404/76) e utilizá-la somente com duas finalidades: (i) para absorver prejuízos, desde que anteriormente absorva as demais reservas de lucros (exceto a reserva legal) e recomponha essa conta com o lucro dos períodos subsequentes (artigo 30, §§ 1º e 3º); (ii) para aumento do capital social, desde que não haja restituição aos sócios nos moldes do § 2º, I e II, do artigo 30. Vale acrescentar que, nas hipóteses de o benefício fiscal ser distribuído como dividendos obrigatórios (§ 2º, III) ou de não serem observadas as demais condições supracitadas, o caput do § 2º, do artigo 30, da Lei nº 12.973/14, determina que ele será tributado (fl. 5.712). Quanto à terceira controvérsia, alega violação do art. 97 da CF/88, no que concerne à impossibilidade de afastar a exigência dos requisitos da LC n. 160/17 tendo em vista a ausência de declaração de inconstitucionalidade, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): O acórdão recorrido afasta a exigência dos requisitos da LC 160/2017, independentemente do período discutido, sem fazer distinção entre os fatos geradores anteriores à LC 160 e os posteriores ao referido diploma. Diante de tais termos, pode-se apontar violação ao artigo 97 da CF, pois não há declaração de inconstitucionalidade, apenas a Turma deixou de aplicar a Lei: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (fl. 5.713). Quanto à quarta controvérsia, alega violação do art. 103-A da CF/88, no que concerne à necessidade de vinculação dos órgãos do Poder Judiciário à súmula do STF, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): Ademais, em decorrência da Súmula Vinculante nº 10/STF, a inobservância da própria súmula, que vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, também gera ofensa ao art. 103-A da CF (fl. 5.714). É, no essencial, o relatório. Decido. No que concerne o à primeira controvérsia, na espécie, impende ressaltar que, nos limites estabelecidos pelo art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado combatido, bem como a corrigir erro material. Nesse sentido, os seguintes arestos da Corte Especial: EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 475.819/SP, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe de 23/3/2018, e EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp 1491187/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe de 23/3/2018. No caso em exame, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Não desconheço, por outro lado, as inovações trazidas pela Lei Complementar n.º 160/2017, em especial no que diz respeito ao acréscimo dos §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, tanto que, recentemente, tais alterações motivaram mudanças de entendimento no âmbito desta Primeira Turma. Ocorre, contudo, que a par de eventuais discussões acerca da qualificação jurídica dos créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados - se incentivos fiscais, subvenções para custeio ou subvenções para investimento - bem assim, a despeito de exigências formais e contábeis acrescidas à Lei n.º 12.973/2014 pela LC n.º 160/2017 - como, por exemplo, a necessidade de registro dos créditos como reserva de lucros, ou sua concessão por meio de lei complementar estadual - o fato é que, mesmo após as inovações normativas acima referidas, o Superior Tribunal de Justiça, expressamente considerando-as, reiterou o entendimento pela exclusão incondicionada dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não fazendo, a este respeito, qualquer tipo de limitação. Neste sentido, colaciono precedente recente do STJ que não deixa margem para dúvidas quanto ao ponto (grifei): RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO "SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO" OU "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO" FRENTE AOS ERESP. N. 1.517.492/PR. CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS. 9º E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4ºE 5º DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA O DESFECHO DA CAUSA. (..) 6. Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio","subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevante sas alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n.160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições. (..) (STJ, REsp n.º 1.605.245/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 25/06/2019, DJe em 28/06/2019) - fls. 5.665/5.668. Assim, a alegada afronta aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC não merece prosperar, porque o acórdão recorrido examinou devidamente a controvérsia dos autos, fundamentando suficientemente sua convicção, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional porque inocorrentes quaisquer dos vícios previstos no referido dispositivo legal, não se prestando os declaratórios para o reexame da prestação jurisdicional ofertada satisfatoriamente pelo Tribunal a quo. Confiram-se, nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.652.952/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 26/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.606.785/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.674.179/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 28/8/2020; AgInt no REsp n. 1.698.339/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 14/8/2020; AgRg no AREsp n. 1.631.705/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020; e AgRg no REsp n. 1.867.692/SP, relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 18/5/2020. Quanto à segunda controvérsia, na espécie, o acórdão recorrido assim decidiu: Na ocasião, o STJ entendeu que a tributação pela União, por meio da incidência de IRPJ e de CSLL, sobre créditos de ICMS concedidos a título de incentivos fiscais, acabaria por violar o pacto federativo, já que representaria o ingresso, pela União, em esfera de tributação reservada aos estados-membros, ainda que de forma indireta. Assim, como se vê a partir dos diversos precedentes colacionados, tem sido uniformizada a jurisprudência no sentido de admitir a exclusão dos créditos presumidos de ICMS, concedidos por Estados como incentivos fiscais, da base de cálculo do lucro tributável para fins de apuração de IRPJ e de CSLL (fl. 5.665, grifo nosso). Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que as razões recursais delineadas no especial estão dissociadas do embasamento utilizado no aresto impugnado, tendo em vista que a parte recorrente não impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que, "não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente deficiência nas razões do apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal". (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no Resp 1.811.491/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 19/11/2019; AgInt no AREsp 1637445/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp 1647046/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27/8/2020; e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.477.669/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2018. Quanto às terceira e à quarta controvérsias, na espécie, é incabível o recurso especial porque visa discutir violação de norma constitucional que, consoante o disposto no art. 102, inciso III, da Constituição Federal, é matéria própria do apelo extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: "Não cabe a esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação de dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal". (AgInt nos EREsp 1.544.786/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 16/6/2020.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: EDcl no REsp 1.435.837/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, DJe de 1º/10/2019; e EDcl no REsp 1.656.322/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe de 13/12/2019. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se.