REsp 2132250 - DECISAO

DECISÃO Em análise, recurso especial, interposto por ASSOCIAÇÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE FAZENDA RIO GRANDE - ACINFAZ, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, publicado na vigência do CPC/2015. Na origem, analisa-se mandado de segurança coletivo, ajuizado em 27/11/2020, visando assegurar o direito líquido e certo - para os atuais e futuros associados da impetrante, inclusive suas filiais e aqueles que tenham suas sedes alteradas para o território de atuação da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Curitiba/PR, após o ajuizamento ou trânsito em julgado do presente writ - de não incluírem o ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconhecer o direito dos atuais e futuros associados da impetrante de apurarem o indébito referente aos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, e de serem restituídos todos os valores pagos a maior, respeitado o prazo prescricional de cinco anos, a contar do ajuizamento da presente ação (CTN, art. 168), (i) por meio de compensação com quaisquer tributos devidos à Receita Federal do Brasil (IN RFB 1.717, art. 65), inclu sive podendo compensar a totalidade dos créditos oriundos da presente demanda com débitos previdenciários (Solução de Consulta RFB 4.024/2020), (ii) ou via precatório requisitório para o período entre a data da impetração do writ e a efetiva implementação da ordem concessiva da segurança (RE 889.173 RG / MS), a critério dos associados da impetrante, indébito que deve ser atualizado pela taxa Selic (Súmula 162 do STJ), desde o pagamento indevido (fls. 3-33). Na sentença, após o regular processamento do feito, o juiz federal julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa ad causam da associação impetrante. Interposta apelação, pela associação impetrante (fls. 188-203), o Tribunal de origem decidiu dar provimento ao recurso, para reconhecer a legitimidade ativa ad causam da impetrante para o ajuizamento do mandado de segurança coletivo, e, julgando desde logo o mérito da causa, nos termos do art. 1.013, § 3º, II, do CPC/2015, houve por bem denegar a segurança, relativamente ao pedido de exclusão do ICMS- DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS, mediante acórdão que recebeu a seguinte ementa (fl. 235): TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLE TIVO. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DECÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Associação impetrante preenche os requisitos previstos na legislação e, portanto, possui legitimidade para a impetração deste mandado de segurança, merecendo reforma a sentença recorrida. Encontrando-se o feito em condições de imediato julgamento, e especialmente em homenagem aos princípios da economia e da celeridade processuais, aplicável o disposto no art. 1.013, §3º, inciso II, do CPC, que permite o julgamento da lide. 2. O contribuinte não tem o direito de amputar a receita bruta auferida com as vendas, base de cálculo do PIS/COFINS, mediante a exclusão do ICMS-DIFAL que é partilhado entre as unidades federadas. Opostos embargos de declaração, pela associação impetrante (fls. 248-253), o Tribunal de origem, de ofício, corrigiu o erro material neles apontado, de modo a reconhecer a inaplicabilidade do art. 2º-A da Lei 9.494/1997, e decidiu rejeitar os aludidos embargos (fls. 261-263). No recurso especial, a associação impetrante apontou violação aos arts. 489, § 1º, IV, 927, I e III, §§ 3º e 4º, e 1.022 do CPC/2015; 110, 165 e 168 do CTN; 1º e 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; 2º e 3º da Lei 9.718/1998; 74 da Lei 9.430/1996; 12 da Lei 12.973/2014; 12, § 4º do Decreto-Lei 1.598/1977; 22 do Decreto 4.524/2002; 2º, parágrafo único, da Lei Complementar 70/1991; e 6º, 8º, 9º e 10 da Lei Kandir, sustentando que deve ser reconhecido o direito dos substituídos processuais de excluírem o ICMS-Difal das bases de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como de obterem a recuperação do montante indevidamente recolhido, seja via compensação administrativa, seja, ainda, via ação autônoma de repetição de indébito. Contrarrazões apresentadas (fls. 321-347), o recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fl. 375). É o relatório. Passo a decidir. A irresignação merece acolhida. Com relação à alegada violação aos arts. 489, § 1º, IV, 927, I e III, §§ 3º e 4º, e 1.022, I e, II, do CPC/2015, considero a matéria prequestionada, pelo que passo à análise do mérito da causa. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o ICMS-Difal é mera sistemática de cálculo de um único imposto - o ICMS -, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação. Assim, aplica-se a ele as mesmas teses fixadas nos Temas 69/STF e 1.125/STJ. Portanto, o diferencial de alíquotas do ICMS (Difal) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 927 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS). DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade ou deficiência de fundamentação. II - O ICMS-Difal é mera sistemática de cálculo de um único imposto - o ICMS -, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação. Assim, aplica-se a ele as mesmas teses fixadas nos Temas 69/STF e 1.125/STJ. III - O diferencial de alíquotas do ICMS (Difal) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. IV - Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vista a declarar o direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, porquanto os comprovantes de recolhimento indevido do tribuno serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente. V - Recurso Especial provido. (REsp 2.128.785/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024, grifo nosso). A propósito, a associação impetrante juntou aos autos cópia do Parecer SEI 71/2025/MF da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, publicado em 10 de janeiro de 2025, em que foi estendida a dispensa de contestar e recorrer insculpida no Parecer SEI 14483/2021/MF, relativa ao julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR (Tema 69 de Repercussão Geral), à discussão envolvendo a exclusão do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal) da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e à Cofins (fls. 438-447). Do aludido parecer, extrai-se que "é admissível a compreensão de que a decisão judicial proferida no Tema 69, observada a modulação de seus efeitos, seja estendida ao ICMS-Difal". A respeito do regime jurídico aplicável à compensação, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.137.738/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010). Ainda na Primeira Seção desta Corte, ficou assentado que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (REsp 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010). No caso, por se tratar de mandado de segurança coletivo ajuizado em 27/11/2020, aplicam-se os arts. 73 e 74 da Lei 9.430/1996, com as alterações das Leis 10.637/2002, 10.833/2003, 11.051/2004, 11.941/2009 e 13.670/2018, bem como as restrições constantes do art. 26-A da Lei 11.457/2007, com a redação dada pela Lei 13.670/2018. Sobre a aplicação da taxa Selic, a Lei 9.250/1995, no § 4º de seu art. 39, dispõe que, a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação será acrescida de juros equivalentes à taxa Selic, acumulada mensalmente, calculados a partir do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Após 31 de dezembro de 1997, o termo inicial para cálculo dos juros de que trata o § 4º do art. 39 da Lei 9.250/1995 passou a ser o mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido, nos termos do art. 73 da Lei 9.532/1997. A taxa Selic não pode ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque ela inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa real de juros. Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para reconhecer o direito dos substituídos processuais da associação impetrante de excluírem o ICMS-Difal das bases de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como de obterem a recuperação do montante indevidamente recolhido, seja via ação autônoma de repetição de indébito (conforme pleiteado no recurso especial), seja, ainda, via compensação administrativa, observados a modulação de efeitos do Tema 69/STF, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos e a atualização pela taxa Selic, nos termos dos arts. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995 e 73 da Lei 9.532/1997 . Intimem-se. EMENTA